民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终518号

上诉人（原审原告）：胡发哲，男，1971年8月17日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：王延军，浙江双实律师事务所律师。

民事判决书

(2019)最高法知民终697号

上诉人（原审被告）：慈溪市富力达自动化设备有限公 司。住所地：浙江省慈溪市横河镇孙家境村。

法定代表人：孙国庆，该公司董事长。

（2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正）

    为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。

    一、当事人举证

第一条 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。

民事判决书

（2018）浙民终552号

上诉人（原审原告）：罗奎，男，1987年*月**日出生，汉族。

委托诉讼代理人：徐军飞，浙江易美律师事务所律师。

民 事 判 决 书

（2018）浙民终1099号

上诉人（原审被告）：王小莉

民 事 判 决 书

（2018）浙07民初69号

原告：浦江县南岸家居用品厂

经营者：黄坤龙

民 事 判 决 书

（2017）浙07民终2134号

上诉人（原审被告）：佛山市粘力达粘合剂有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步横江江心北村土名“江心窝窝东三角符”自编1号三楼02厂房。

法定代表人：乐井亮。

委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周梅，女，1984年7月31日出生，侗族，经商，住湖南省通道侗族自治县。

委托诉讼代理人：王延军，浙江容海律师事务所律师。

原审被告：义乌市宝达粘合剂商行，经营地址浙江省义乌市江东街道梅湖新村16幢6号。

经营者：于运兴，男，1987年4月26日出生，汉族，住址湖南省宁远县。

委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。

上诉人佛山市粘力达粘合剂有限公司（以下简称粘力达公司）为与被上诉人周梅、原审被告义乌市宝达粘合剂商行（以下简称宝达商行）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人粘力达公司的上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.判令上诉人不承担本案侵权及赔偿责任；3.判令由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审法院违反法定程序，本案应发回重审。原审法院在周梅变更诉讼请求后，没有重新指定举证期限，也没有询问上诉人是否同意放弃举证期限，甚至没有通知上诉人诉讼请求变更的情况下径行判决，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。二、原审法院判决上诉人承担经济损失30万元没有事实和法律依据。上诉人生产涉案产品的过程中，出胶器是向他人采购而来，并非由上诉人自行制造，不能认定上诉人具有生产涉案侵权产品的行为。上诉人在产品的使用过程中没有按照涉案专利所描述的技术进行操作，经销商及使用者不知道也不可能知道涉案侵权产品的技术或者该技术带来的成果。上诉人并没有拔出出胶器，对出胶器内部的结构不清楚，无法知道该产品侵犯他人专利权。三、上诉人已经针对涉案专利提起无效宣告申请，被控侵权产品不构成侵权。

被上诉人周梅答辩称：原审法院一审中已经向上诉人提交了所有诉讼材料，上诉人也已经签收，原审程序并不违法。本案判决是涉及12个案件的诉讼，法院参考案件数量及侵权的行为作出判决合理合法。5W110653号无效决定书已明确涉案专利有效，本案不应中止审理。

周梅向一审法院起诉请求：1.粘力达公司立即停止生产、销售，宝达商行立即停止销售，侵害周梅所享有的ＺＬ20122067××××.0，名称为“一种新型胶体出口装置”实用新型专利权的产品的行为；2.判令粘力达公司、宝达公司共同赔偿经济损失（含合理费用）50万元。

一审法院认定事实：周梅于2012年12月10日向国家知识产权局申请名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利，并于2013年6月5日获得公告授权，专利号为ＺＬ20122067××××.0；该专利至今有效。周梅在庭审中确认其要求保护的该专利实用新型专利的权利要求1：一种新型胶体出口装置，包括胶瓶（1），胶瓶（1）上端有瓶口（2），瓶口（2）中心有出口（3）；其特征在于，还包括出胶器（4），出胶器（4）中部是柱形体（6），出胶器（4）两端分别有粗孔出胶管（7）和细孔出胶管（8），粗孔出胶管（7）和细孔出胶管（8）的孔相互连通柱形体（6）插接于出口（3）中。2016年10月31日，国家知识产权局对无效宣告请求人宝达商行就该专利所提出的无效宣告请求进行了审查，决定维持专利有效。2015年12月20日，周梅的委托代理人王延军向金华市公信公证处提出证据保全申请，其在阿里巴巴网站宝达商行开设的网店内购买了名称为：“优质diy必备B7000胶水110ml贴钻胶水粘稠水钻越强粘力胶水B7000”的胶水2支，支付了20元。2015年12月29日，公信公证处收到了所购物品，2016年1月6日，王延军在公信公证处通过电脑上网确认收到了上述所购物品，公信公证处将该2支胶水和发货单进行了封存。本次公证公证费1200元。宝达商行成立于2015年4月17日，其经营范围为：加工、销售：饰品配件（不含电镀）。粘力达公司成立于2013年4月3日，经营范围为：加工、销售：粘全剂，胶粘制品，胶粘剂等，其法定代表人为乐井亮。2015年4月21日，乐井亮申请注册了第13972701号“ZHANLIDA”商标，该商标的专用期限为2015年4月21日至2025年4月20日。被诉侵权产品为胶水一支，其有胶瓶、出胶器和瓶盖三部分组成，胶瓶上端有瓶口，瓶口中心有出口；出胶器插接于瓶口中心，出胶器中部是柱形体，出胶器两端分别有粗孔出胶管和细孔出胶管，粗孔出胶管和细孔出胶管的孔相互连通柱形体。涉案的被诉侵权产品来源于粘力达公司，该产品上还标注有“ZHANLIDA”商标。2016年7月5日，粘力达公司出具授权委托书一份，称于运兴为其员工，授权于运兴在其与周梅等人案件中辩认证物是否属于其生产并销售，理由为：于运兴是我公司于义乌办事处的工作人员熟识我公司的产品，有辩认产品的能力及向法院递交我公司的确认函。同日，粘力达公司出具产品生产、销售确认函一份，载明：“周梅诉义乌市宝达粘合剂商行实用新型专利权纠纷一案（2016）浙0782民初5891号案件中，公证购买的产品是佛山市粘力达粘合剂有限公司生产并销售给义乌市宝达粘合剂商行的，双方之间的交易没有签订合同及开具发票，属于传统的现金提货形式。”另，周梅起诉包括本案在内的12起案件中，粘力达公司确认，该12起案件中的被诉侵权产品均系其生产、销售。原审认为：周梅依法享有专利号ＺＬ20122067××××.00名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利权。该专利权合法有效，应受法律保护。实用新型的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。经比对，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入该权利要求的保护范围。未经权利人许可，粘力达公司生产、销售，宝达商行销售，落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵权，侵权人应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。周梅要求宝达商行立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，合理合法，予以支持。关于赔偿责任，本案系实用新型专利权纠纷，宝达商行的经营者于运兴虽然对于被诉侵权产品是否系粘力达公司生产具有辩识能力，但周梅并未举证证明于运兴对于涉案专利侵权系明知且与粘力达公司之间对侵权行为有意思联络的表示，因此不能认定两者构成共同侵权。宝达商行已经提供了被诉侵权产品合法来源的依据，且其并不知道所销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的，因此其可以不承担赔偿责任。关于粘力达公司应承担的赔偿责任，因未提供其因侵权所受到的损失或粘力达公司因侵权所获得的利益的确切依据，综合考虑本案专利权的类别、粘力达公司侵权的性质和情节、为制止侵权支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。主要考虑到：涉案专利为实用新型专利，粘力达公司的侵权行为为生产、销售，粘力达公司销售范围较广，为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定赔偿额为30万元（含合理开支）。宝达商行、粘力达公司经传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宝达商行（经营者：于运兴）立即停止销售侵害周梅享有的专利号ＺＬ20122067××××.00名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利权的产品的行为；二、粘力达公司立即停止生产、销售侵害周梅享有的专利号ＺＬ20122067××××.00名称为“一种新型胶体出口装置”的实用新型专利权的产品的行为；三、粘力达公司于判决生效后十日内赔偿周梅经济损失30万元（含合理开支）；四、驳回周梅的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由周梅负担1760元，宝达商行、粘力达公司共同负担7040元。

二审中，上诉人粘力达公司提交无效受理通知书一份，证明涉案专利正处于无效程序中。被上诉人、原审被告对该证据无异议，本院予以确认，该证据能证明上诉人粘力达公司针对涉案专利提出无效宣告申请。

被上诉人周梅、原审被告宝达商行未向本院提交证据。

本院经审理认定的事实和一审法院认定的事实基本一致。

根据二审各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、原审程序是否适当；二、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；三、原审确定的赔偿数额是否合理。关于第一个争议焦点。经查，周梅提出追加粘力达公司为被告并变更诉讼请求后，原审法院向粘力达公司邮寄送达了追加被告通知书、起诉状副本、变更诉讼请求申请书等诉讼材料，并重新指定了举证期限，原审程序合法，上诉人粘力达公司就此所提上诉与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二。被控侵权产品出胶器也可以拔出，且经庭审比对，被控侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征，涉案专利落入权利要求的保护范围。上诉人所提被控侵权产品不能拔出不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。首先，粘力达公司上诉称出胶器系向他人采购而非自己生产，但并没有相应证据予以证明，原审根据其提交的产品生产、销售确认函认定其存在生产行为并无不当。其次，原审在没有证据证明权利人因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益的情况下适用法定赔偿，综合考虑本案专利权类别、粘力达公司的侵权性质和情节、权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素确定30万元的赔偿数额，较为合理，并无不当。上诉人粘力达公司所提原审确定的赔偿数额过高的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，上诉人粘力达公司所提的上诉理由均不能成立，原判事实认定清楚，审判程序适当，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人佛山市粘力达粘合剂有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　强

审 判 员　　周巧慧

审 判 员　　赵　娟

二〇一七年六月二十六日

代书记员　　厉凯静

民 事 判 决 书

（2016）浙07民初648号

原告：金华黄宝包装材料有限公司，地址浙江金东经济开发区东塘路以北1幢。

法定代表人：黄帅，执行董事。

委托诉讼代理人：ＸＸ胜，浙江振进律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田方亮，浙江振进律师事务所律师。

被告：金华市沃龙科技有限公司，地址浙江金东经济开发区法华北街218号。

法定代表人：刘万瓦，总经理。

委托代理人：王延军，浙江容海律师事务所律师。

原告金华黄宝包装材料有限公司（以下简称黄宝包装公司）诉被告金华市沃龙科技有限公司（以下简称沃龙科技公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2016年9月30日公开开庭进行了审理。原告黄宝包装公司的法定代表人黄帅、委托诉讼代理人ＸＸ胜、田方亮，被告沃龙科技公司的委托诉讼代理人王延军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告黄宝包装公司向本院提起诉讼，请求法院判令被告：1.立即停止侵害原告专利权的行为；2.销毁侵权膜压机；3.赔偿原告经济损失及合理费用50万元；4.承担本案的诉讼费用。庭审中原告明确第1项诉请，要求被告停止侵害原告专利权的行为是指被告停止制造侵权膜压机、使用侵权膜压机，停止销售和许诺销售用侵权膜压机直接生产的产品的行为。

事实和理由：膜压机（ＺＬ20121055××××.7）是由原告申请并获得授权的专利发明，使用该专利生产的产品在国内外市场上广受欢迎，具有很高知名度。被告明知该专利为原告所有，仍为非法获利，挖走原告技术人员，未经权利人许可，制造、使用原告的专利产品膜压机，并许诺销售、销售利用膜压机直接生产的产品。被告使用的专利产品膜压机是被告最主要的生产设备，使用侵犯原告专利的膜压机生产的产品也是被告的支柱产品，不仅非法获得了与原告同等的竞争优势，且以批发的方式内销，在外贸出口时，也以集装箱为单位。被告的侵权行为给原告造成了重大经济损失。特提起诉讼，望判如所请。

被告沃龙科技公司辩称，1.被告未制造被控侵权膜压机，该膜压机来源于苍南县龙港彩虹包装机械厂；2.涉案发明专利是产品专利，非方法专利，原告诉请要求被告停止销售和许诺销售用侵权膜压机直接生产的产品，于法无据；3.被告系经营性使用被控侵权膜压机，在购买该膜压机时主观上无法知道该机器是否侵权，具有合法来源且支付了合理对价，根据专利法司法解释2的规定，不应该停止经营性使用。

原告黄宝包装公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：

证据1.发明专利证书、手续合格通知书、缴费通知书、缴费单据，证明原告是专利权人及专利法律状态。

证据2.原告自行拍摄的照片两张，证明被告在厂内使用侵权膜压机。

被告质证认为，对证据1-2的真实性无异议，但不能达到证明被告侵权的目的，被控侵权膜压机具有合法来源。

被告沃龙科技公司为证明其答辩意见，向本院提交以下证据：《彩虹机械订货合同》和转账凭证，企业登记信息，证明被告所使用的一台被控侵权膜压机系从苍南县龙港彩虹包装机械厂合法购买，并且支付了对价，因为加买了一根模具辊，所以转账金额比合同金额多了3000元。

原告质证认为，对其中盖有中国农业银行公章的转账单据的真实性无异议，对其他证据的真实性有异议，订货合同可以事后补充。对上述证据的关联性有异议，订货合同上的货物名称“CHJC-1250金葱机”，不能反映该机器的技术特征，且付款时间比较长，20多万元的价格也偏低。

经审查，本院对原告提交的证据认证如下：证据1，被告对真实性无异议，可以证明涉案专利的法律状态，本院予以确认；证据2，被告对真实性无异议，可以证明被告在使用一台被控侵权膜压机。

对被告提交的证据认证如下：对订货合同，虽原告以订货合同可以事后补充为由否认其真实性，但该订货合同系原件，且被控侵权膜压机的铭牌上标有“彩虹机械”、企业标识以及联系电话、网站等信息，与订货合同具有对应性，故对订货合同的真实性予以确认。对转账凭证，鉴于原告对盖有中国农业银行公章的转账凭证的真实性无异议，本院对真实性予以确认。至于被告提供的证据能否实现证明目的，本院在下文说理部分予以阐释。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：

2012年12月17日，义乌黄宝包装材料有限公司向国家知识产权局申请“膜压机”发明专利，授权公告日为2015年6月10日，专利号为ＺＬ20121055××××.7。目前，该专利年费缴纳至2016年，为有效专利。2015年6月26日，专利权人由义乌黄宝包装材料有限公司变更为原告金华黄宝包装材料有限公司。该专利共有2项权利要求，其权利要求1为：膜压机，其特征在于，包括第一放卷辊和第二放卷辊；耐高温膜绕在第一放卷辊上；经过导向辊再绕在热辊上；热成型膜绕在第二放卷辊上，经过第一胶辊再绕在热辊的耐高温膜的外表面；热辊与第一胶辊贴合在一起；热成型膜和耐高温膜叠合后穿过热辊与第一胶辊之间的缝隙；耐高温膜位于热辊的一侧，热成型膜位于第一胶辊的一侧；叠合后的双层膜再通过第二胶辊和模具辊之间的缝隙，且第二胶辊和模具辊也贴合在一起；模具辊表面设置带有图案或字符的凹凸浮雕；通过第二胶辊和模具辊之间缝隙后的叠合膜分别通过导向辊和收卷辊分开后收卷。

2016年8月24日上午，本院根据原告申请对被告采取证据保全措施，在被告的厂房内封存了一台涉嫌侵权的膜压机。被控侵权膜压机的铭牌上标有“彩虹机械”、企业标识，以及联系电话、网址等信息。

庭审中，原告以权利要求1作为保护范围，以法院证据保全封存的被控侵权膜压机与涉案发明专利进行比对。经现场比对，原告认为被控侵权膜压机完全落入涉案发明专利的保护范围。被告认为存在以下区别：1.被控侵权膜压机的热辊和第一胶辊没有贴合，两者之间有缝隙，而涉案发明专利记载为贴合；2.被控侵权膜压机的叠合膜贴合在热辊上，并不是涉案发明专利记载的位于两侧；3.被控侵权膜压机的第二胶辊和模具辊不贴合有缝隙，而涉案发明专利记载为贴合；4.被控侵权膜压机模具辊的表面未设置凹凸浮雕，是用耐高温胶水将仙度瑞拉薄膜贴合在模具辊上，而涉案发明专利记载模具辊的表面设置带有图案或字符的凹凸浮雕。故被控侵权膜压机未落入涉案发明专利的保护范围，不构成侵权。

2015年5月12日，被告于苍南县龙港彩虹包装机械厂签订《彩虹机械订货合同》，购买金葱机一台，2015年5月13日、2015年5月25日、2015年11月30日，被告共计向该机械厂汇款231000元。

另查明，被告金华市沃龙科技有限公司为一人有限责任公司，成立于2015年6月13日，注册资本为50万元，经营范围：一般经营项目：包装材料研发、纸制包装材料生产（除印刷、危险品及有污染的工艺）、销售。

本院认为，涉案发明专利“膜压机”专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。原告作为该专利的专利权人，依法享有诉权。本案的争议焦点在于：一、被控侵权膜压机是否落入涉案发明专利的保护范围；二、被告所提的合法来源抗辩是否成立，及被告在本案中应承担的民事责任。

关于争议焦点一。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

关于区别1和区别3。被告认为，被控侵权膜压机的热辊和第一胶辊没有贴合，第二胶辊和模具辊也不贴合，两者之间有缝隙，而涉案发明专利记载均为贴合状态。本院认为，涉案发明专利的权利要求1记载“热辊与第一胶辊贴合在一起”、“第二胶辊与模具辊也贴合在一起”，同时也明确记载“热成型膜和耐高温膜叠合后穿过热辊与第一胶辊之间的缝隙”、“通过第二胶辊和模具辊之间缝隙后的叠合膜分别通过导向辊和收卷辊分开后收卷”，再结合说明书附图，热辊与第一胶辊之间的“贴合”、第二胶辊与模具辊之间的“贴合”，均是指存有缝隙，并非完全闭合状态，否则叠合膜无法先通过热辊与第一胶辊之间的缝隙，再通过第二胶辊和模具辊之间的缝隙。故被控侵权膜压机该技术特征与涉案发明专利构成相同。关于区别2。被告认为，被控侵权膜压机的叠合膜贴合在热辊上，并不是涉案发明专利记载的位于两侧。本院认为，涉案发明专利的权利要求书1记载“热成型膜和耐高温膜叠合后穿过热辊与第一胶辊之间的缝隙，耐高温膜位于热辊的一侧，热成型膜位于第一胶辊的一侧”，结合说明书附图，“耐高温膜位于热辊的一侧，热成型膜位于第一胶辊的一侧”是确定耐高温膜与热成型膜在通过热辊与第一胶辊之间缝隙时的位置关系，只有依据该位置关系，热成型膜通过热辊时，在热成型膜下面隔有耐高温膜，热成型膜不会熔化，在模具辊上可以压制成不同的花纹。根据现场比对，被控侵权膜压机也具有同样的技术特征。关于区别4。被告认为，被控侵权膜压机模具辊的表面未设置凹凸浮雕，而是用耐高温胶水将仙度瑞拉薄膜贴合在模具辊上。本院认为，结合涉案发明专利的说明书和附图，“模具辊表面设置带有图案或字符的凹凸浮雕”中的“表面设置”并未明确限制为在模具辊本体上雕刻有图案或字符，被控侵权膜压机用耐高温胶水将仙度瑞拉薄膜贴合在模具辊上，系采用与涉案专利基本相同的手段，通过该仙度瑞拉薄膜在热成型膜上压制不同的花纹，实现与涉案专利基本相同的功能与效果，属于本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，被控侵权的该技术特征与涉案专利构成等同。综上，被控侵权膜压机落入原告主张的专利权保护范围，属于侵害该发明专利权的行为。

关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本案中，原告诉称被告从事制造被控侵权膜压机的行为，缺乏证据印证，本院不予支持。被告为证明其合法来源提供了彩虹机械订货合同、中国农业银行转账凭证、苍南县龙港彩虹包装机械厂的企业信息等证据，可以证明被告向苍南县龙港彩虹包装机械厂购买了膜压机一台，机器铭牌上也显示有“彩虹机械”及图的企业标识，以及联系电话、网址等信息，且支付了231000元的货款。原告虽认为被告购买被控侵权膜压机的价格偏低，但未举出反证。且，原告也未举证证明被告主观上明知或应知其使用的被控侵权膜压机系侵犯专利权的产品。因此，本院认为，被告沃龙科技公司系通过合法的销售渠道并支付合理对价取得被控侵权膜压机，故可依法不承担赔偿责任，不停止使用和销毁被控侵权模压机。涉案专利并非方法专利，原告诉请被告停止销售和许诺销售利用该膜压机生产的产品，于法无据，本院不予支持。

综上，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告金华黄宝包装材料有限公司的诉讼请求。

案件受理费8800元，财产保全费3020元，证据保全费30元，共计11850元，由原告金华黄宝包装材料有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　吕　强

审　判　员　赵　娟

人民陪审员　姚　崇

二〇一七年一月十六日

代书　记员　厉凯静

附（2016）浙07民初648号民事判决书适用法律条文

《中华人民共和国专利法》第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

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民 事 判 决 书

（2013）浙金知民初字第400号

原告陈和。

委托代理人（特别授权代理）何瑞明。

委托代理人（特别授权代理）沈蓓。

被告武义圣德隆运动器材有限公司。

法定代表人金菊萍。

委托代理人（特别授权代理）王延军。

原告陈和为与被告武义圣德隆运动器材有限公司（以下简称圣德隆公司）侵害商标权纠纷一案，于2013年10月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月16日公开开庭进行了审理。原告陈和及其委托代理人何瑞明、沈蓓、被告武义圣德隆运动器材有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原告是美国英凡斯特有限公司及其总裁ShaneChen（陈星）委托的驻华商务代表，从2002年开始原告与陈星合作研制，并于2006年4月5日取得“自推进式水翼装置”的中国发明专利（专利号为ZL20031011××××.1）。原告一直将“AquaSkipper”作为该专利产品的商标，由美国英凡斯特有限公司及总裁ShaneChen在美、英、法等国申请了商标证，原告则于2010年7月获得了中国国家工商总局商标局颁发的第4957635号《商标注册证》。原告于2009年2月与被告签订了《专利实施许可合同》，允许被告使用“自推进式水翼装置”的发明专利，但是未同意被告使用“AquaSkipper”的商标。原告曾多次要求被告不得使用原告的注册商标，但被告先是否认，直到原告办理保全证据的公证后才予以承认。原告注册的商标（AquaSkipper）作为一个著名商标，在互联网上通过Google、百度等可搜索到的相关条目已达到数十万条。被告利用多年来原告在该著名商标上所积累的广告宣传效果以及该商标所涉产品在质量与服务方面的良好声誉，以“鱼目混珠”的方式销售同类产品的侵权行为给被告带来巨大收益的同时，却使原告同类产品的销售从原来每年一千台以上下降为每年100-200台。鉴于被告的侵权行为给原告造成了重大的经济损失，请求法院判令：一、被告立即停止对原告“AquaSkipper”注册商标的侵权行为；二、被告赔偿原告经济损失8万元以及调查取证费、律师费11000元。

被告圣德隆公司答辩称：原告称其系陈星委托的驻华商务代表，但未递交相应的材料。原告在授权被告专利推广中，都将该专利产品英文名称标注为AquaSkipper，被告合法使用商品名称来宣传推广是符合发明专利许可使用合同约定的。原告称涉案商标为著名商标，其所提交证据不能证明。原告称由于被告的侵权行为导致产品减少，也未提供证据证明。被告根据原告的授权委托书和专利许可合同推广专利产品本来就带来相应的财产价值和社会效应。请求驳回原告的诉讼请求。

原告陈和为支持其诉请，向本院提交以下证据：

1．“AquaSkipper”《商标注册证》、授权书。证明原告是中国“AquaSkipper”注册商标所有权人，也是美国英凡斯特有限公司及其总裁ShaneChen（陈星）委托的驻华商务代表。

2．美国、英国、法国商标局颁发的AQUASKIPPER《商标证》，“AquaSkipper”在Google上的搜索网页。证明“AquaSkipper”作为一个著名商标，曾由美国英凡斯特有限公司及总裁ShaneChen在美、英、法等国申请了商标证；该商标仅仅在Google上可搜索到的条目就达16.8万余条。

3．（2013）渝碚证字第2672、2673号公证书。证明被告未经原告许可使用涉案商标的事实。

4．双方往来电子邮件。证明原告要求被告停止侵权行为，被告不承认自己有侵权行为等事实。

5．公证费、翻译费收据、委托代理合同、律师费收据各1张。证明原告为调查取证支付的公证费、翻译费为2850元，律师费为8000元。

被告对原告提供上述的证据发表质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，对授权书的真实性和关联性有异议；证据2没有经过公证和认证，也不符合证据形式要件，对其真实性和关联性不予认可；网上谷歌的搜索与本案无关，不能证明AquaSkipper是著名商标。证据3不能证明被告的侵权行为，相反被告一直在推广原告的专利产品一种自推进式水翼装置，在产品详细简介单中均标明被告所注册的商标和产地；被告的网页中有原告产品图片及产品“waterskipper、waterbird、aquaskipper”三个英文名称，并且在该产品描述当中也对AquaSkipper产品进行了描述。证据4显示邮件转发陈星并由何瑞明转发，对该邮件真实性不予认可。证据5，被告没有侵犯原告的权利不用承担赔偿责任。

被告向本院提交以下证据：

1．阿里巴巴国际站《中国供应商服务合同》。证明被告系阿里巴巴出口站会员。

2．商标注册证。证明被告商标注册情况

3．专利实施许可合同备案证明。证明原告许可被告使用专利过程中已将AquaSkipper作为其中一个产品英文名。

4．专利实施许可合同；

5．授权书；

证据4-5原告授权被告进行维权中也披露专利产品的商品英文名AquaSkipper。

原告对被告所提交证据发表质证意见如下：对证据1没有异议；证据2系被告自己申请的商标，与本案商标没有关联性。对证据3、4、5的真实性没有异议，对证明内容有异议，双方签订专利实施许可合同时，涉案商标还没有取得，2010年7月原告取得了涉案商标证后，就要求被告不得再使用原告注册的商标。

本院对上述证据认证如下：一、对原告所提交证据的认证。证据1，因被告对真实性无异议，故对该证据的真实性予以认定。证据2，不能证据涉案商标系著名商标，故对该证据不予认定。证据3，仅凭该证据不能证明被告有侵权行为，故不予认定。证据4，该证据的真实性能认定，故对真实性予以认定。证据5，因被告对真实性未提出异议，故对该证据的真实性予以认定。二、对被告所提交证据的认证。因原告对真实性均无异议，故对证据的真实性予以认定。

经审理，本院认定：2006年4月5日，原告在中国国内取得发明专利，专利号为ZL20031011××××.1。2009年2月19日，原告与被告签订了《专利实施许可合同》，其主要内容为：一、实施许可的项目名称：一种“自推进式水翼装置”（英文名为AquaSkipper，又名Waterbird，中文名为“水鸟”或“水上滑板”）。二、本实施许可合同的性质：排他实施许可合同。双方另约定了许可期限、许可使用费、违约责任等内容。2009年10月30日，陈和在《授权书》中载明“本授权书证明发明专利号为ZL20031011××××.1的所属产品（商品名为AquaSkipper，Waterbird，Waterscooter，水上滑板，水鸟等），在中国已授予武义圣德隆运动器材有限公司进行制造与销售”等内容。在2010年7月，原告获得了中国国家工商总局商标局颁发的第4957635号《商标注册证》，注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日。核定使用商品为第28类：非与电视机连用的游戏机；体育活动器械；滑板；滑水板等。被告的网址为www.zjstlong.com，其网页中有”implementaionlicenseforAquaskipper（waterbird）”、“ThemainproductsareAquaskipper”“ThemainproductsareAquaskipper（waterbird）”、“Name：waterskipper，waterbird，aquaskipper（waterbird）”等字样。

本院认为，原告陈和与被告签订的专利许可合同中明确载明“实施许可的项目名称：一种“自推进式水翼装置”（英文名为AquaSkipper，又名Waterbird，中文名为“水鸟”或“水上滑板”）”，且2009年10月30日陈和在《授权书》中载明“本授权书证明发明专利号为ZL20031011××××.1的所属产品（商品名为AquaSkipper，Waterbird，Waterscooter，水上滑板，水鸟等），在中国已授予武义圣德隆运动器材有限公司进行制造与销售”，故Aquaskipper即为该专利产品的通用名称之一，被告有权按照该产品名称Aquaskipper进行介绍说明等行为，其使用Aquaskipper字样，属于正当使用，并未侵犯原告的AquaSkipper商标。原告所提交证据不能证明被告有侵害其商标权的行为。综上，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告陈和的其诉讼请求。

案件受理费2075元，由原告陈和承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。上诉案件受理费2075元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　杨建进

代理审判员　　赵　娟

代理审判员　　楼　晋

二〇一四年三月二十六日

代书　记员　　蒋　丹

【附注】

（2013）浙金知民初字第400号民事判决书

适用法律条文具体内容

《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

民 事 判 决 书

（2016）浙07民初749号

原告：蒋依林，女，1966年2月8日出生，汉族，住浙江省浦江县。

委托诉讼代理人：张郁清，浙江望朔律师事务所律师。

被告：浦江成耀商贸有限公司，住所地浙江省浦江县仙华街道后朗村四区92号。

法定代表人：郑建松，总经理。

委托诉讼代理人：王延军，浙江容海律师事务所律师。

原告蒋依林与被告浦江成耀商贸有限公司（以下简称成耀公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2016年9月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋依林的委托诉讼代理人张郁清，被告成耀公司的委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告蒋依林向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告作品复制权、发行权的行为；2.判令被告向原告赔偿经济损失5万元（包括制止侵权行为所支付的合理费用）。

事实与理由：原告在2004年创作完成涉案的美术作品，并对作品进行不断完善修改。作品完成后，即用于家用纺织品、针织品、床上用品等产品上，并出口国外。2008年运用此美术作品的产品开始在国内销售。2013年11月15日在浙江省版权局登记了此美术作品，取名云针，登记号为：11-2013-F-13808。2015年12月，原告发现被告在天猫店铺“成蕾旗舰店”商铺上销售沙发垫的产品上使用了与涉案著作权相同的图案。原告委托义乌市公证处对购买全程进行了公证。经查，原告从未授权被告使用涉案著作权。原告认为，被告未经原告授权，销售假冒涉案版权的产品，而且在天猫上销售，截至起诉之日，月销售量为10060。给原告造成了巨大的损失。现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请法依法支持原告的诉讼请求。

被告成耀公司答辩称：原告在第一次起诉中陈述其作品在2007年创作完成，后又说是2005年1月1日。在本案的诉状中又陈述该作品于2004年6月2日创作完成，原告陈述其作品的创作完成时间相互矛盾，并且在作品公开的时间中也不断予以提前。被告认为涉案作品并非是原告创作的，换言之，原告并不享有涉案作品的著作权。被告所销售的产品与原告所称的作品当中单体构成及整体编排不相同也不相近似。在原告第一次起诉时称其作品在2013年7月23日向社会公开，被告可能接触的时间上，被告也向法院举证证明被告所销售的产品在2011年由淘宝商家名为阿晕阿店铺所公开。因此，根据著作权侵权判令规则，被告不构成侵权。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：

1．（2016）浙义证民内字第5844号公证书；

2．（2016）浙义证民内字第5843号公证书；

3．著作权登记证书；

证据1-3证明原告系涉案著作权的所有人。

4．（2016）浙义证民内字第35号公证书；

5．（2016）浙义证民内字第36号公证书及公证实物；

证据4、5证明被告销售涉案著作权产品的事实。

6．（2016）浙义证民内字第5845号公证书，证明原告公开使用了涉案的美术作品，被告有可能接触到此美术作品。

被告对上述证据的质证意见：对证据1、2公证书的真实性无异议，关联性有异议。根据所演示的情况邮箱绑定的手机号并非是蒋依林的，而是张晴晴，持有手机号码后所有的基本信息进行更改或者手机号换绑都应由手机号码持有人才能更改，因为需要发送验证码进行核实。从公证书所查看的压缩包及图片来看，该些文件是否系原文件不清楚，因为是压缩文件，有可能由他人通过邮件转发的形成再由蒋依林进行转发。况且，在其所声称的作品创作完成时间与其在第一次起诉时所称的作品创作完成时间相矛盾。证据3真实性无异议，但不能证明原告是著作权人，且其作品的创作完成时间在两次诉状中陈述不一。证据4、5被告销售过这个产品，但不能证明构成侵权。证据6与原告第一次所提交的公开作品自相矛盾，第一次是2013年7月23日公开，第二次是2008年12月24日。

被告向本院提交了下列证据：

1、（2016）浙07民初194号案件的民事起诉状、证据目录、原告提交的证据3浦江恩麒雅纺织品厂2013年7月23日公开的网页截图、证明、庭审笔录，证明原告第一次起诉称其作品公开时间为2013年7月23日，作品创作完成时间是2007年，后又将创作时间更改为2005年1月1日。被告认为涉案作品著作权人不是原告。

2、交易快照，证明2007年12月26涉案图案已在淘宝上在先公开。

原告对被告提供证据质证意见：对证据1真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议。因为当时提供的诉状是根据当时的证据所阐述的，具体的创作时间和发表时间以证据为准。对证据2不清楚，交易记录中的图片是否是涉案美术作品有异议，不能达到被告的证明目的。

本院向浙江省绗缝工艺协会原会长黄桔英及副会长楼其根、郑新蓝，常务理事张根满进行询问，他们一致认为，原告提供的（2016）浙义证民内字第5843号公证书中云针图案非原告原创作品，并提供了2002年出版《富怡电脑绗缝控制系统花样图册》、2006年参展第十二届中国国际家用纺织品及辅料博览会（上海）家纺时代特刊、浦江超界花边有限公司提供的样品照片及相应2006和2007的包装单、货号、客户合同、生产工艺单等。原告对上述询问笔录真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为应以书证为准。对2002年出版《富怡电脑绗缝控制系统花样图册》、2006年参展第十二届中国国际家用纺织品及辅料博览会（上海）家纺时代特刊真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与涉案作品不相同也不相近似。对浦江超界花边有限公司提供的样品照片及相应2006和2007的包装单、货号、客户合同、生产工艺单等证据真实性、关联性有异议，认为上述证据系单方形成、信息可篡改。被告对法院的询问笔录及上述调取的证据无异议，认为协会反映真实客观。

以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：对原告提供的证据1、3，因证据1、3中所涉的作品与证据2中作品非同一作品，因原告在本案中主张的作品是证据2中的作品，故对证据1、3与本案无关联性，本院不予认定。证据2对其形式真实性予以认定，但原告是否享有涉案作品的著作权有待结合其他证据予以确定。证据4、5可证实被告销售被控侵权产品，但是否构成侵权，将结合其他证据并经庭审比对予以确定。证据6，从该心型餐垫看，无法确定系涉案的美术作品，且被告对其有异议，因而无法达到原告的证明目的，不作为认定本案事实的依据。对被告提供的证据1，本院认为涉案作品的著作权是否是原告应结合其他证据予以认定，原告陈述作品完成时间及公开时间应由证据证实，仅凭陈述不能确定原告是否享有涉案作品的著作权。证据2交易快照信息已不存在，故本院不予认定。对浙江省绗缝工艺协会相应的人员询问笔录及调取的证据，本院认为，原协会会长及副会长的陈述与花样图册、家纺时代特刊及浦江超界花边有限公司提供的样品照片及相应2006年和2007年的包装单、货号、客户合同、生产工艺单等可形成证据链，能证明本案所涉的云针在原告创作完成前绗缝市场上就已存在涉案作品相近似的图案。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：

（2016）浙义证民内字第5843号公证书载明，丹麦A074兰底白花901#902附件，2008年4月17日由发件人：pjeqy发给收件人：雪。丹麦A074兰底白花901#902附件图案就是本案原告主张的涉案云针图案。2002年出版《富怡电脑绗缝控制系统花样图册》、2006年参展第十二届中国国际家用纺织品及辅料博览会（上海）家纺时代特刊、浦江超界花边有限公司提供的样品照片及相应2006年和2007年的包装单、货号、客户合同、生产工艺单均有与涉案云针图案相似的云针图案。涉案云针图案，由两个大小不一的瓣状形成骨头状的单一图形相互排列，整体无论从哪个角度及方向，观看该图案时都呈现同一规律的云朵图案。

本院认为，原告在本案中主张要求保护的美术作品是指（2016）浙义证民内字第5843号公证书的云针图案，根据《最高人民法院》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，但有相反证明的除外。根据上述法律规定，作为著作权侵权案件的原告，首先应提供证据证明涉案作品系其独创完成并已公开的事实，但原告提供的现有证据，不足以证明这一事实，且其对自己作品的创作时间和公开时间表述不清。根据调查情况来看，浙江省缝纫工艺协会的原会长及副会长等均一致认为涉案作品并非原告独创，市场早已存在，2002年、2006年等多份书刊、资料里面均有与涉案作品相近似的作品图案，并提供了相应的书刊证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定。原告要证明该作品系其独创完成需进一步举证证明，如举证不能，应承担相应的法律的后果。因原告不能证明对讼争作品享有著作权及该作品于2008年在国内公开销售的事实，故对被控侵权产品是否侵犯涉案作品的著作权不再陈述。依照《中华人民共和国著作权法》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回蒋依林的诉讼请求。

本案案件受理费1050元，由蒋依林负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　虞惠珍

代理审判员　　覃仕辉

人民陪审员　　钱　伟

二〇一七年七月十九日

代书　记员　　徐圆圆

【附注】

（2016）浙07民初749号民事判决书

适用法律条文具体内容

《中华人民共和国著作权法》第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

民 事 判 决 书

（2016）浙民终535号

上诉人（原审被告）：金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂，经营地址浙江省金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号。

经营者吴伟娟，女，1984年2月28日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：何义超，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：叶逢春，男，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：王延军，浙江容海律师事务所律师。

上诉人金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂（以下简称新汇通厂）因与被上诉人叶逢春侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月11日公开开庭审理了本案，上诉人新汇通厂的经营者吴伟娟及其委托诉讼代理人徐巍，被上诉人叶逢春及其委托诉讼代理人王延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新汇通厂上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判，驳回叶逢春的诉讼请求。事实和理由：《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。一审法院认为新汇通厂无法证明在专利申请日前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模，显然是将实际制造、销售作为先用权成立的条件，与专利法规定相抵触。王旭峰在2013年12月11日申请实用新型专利时已展示涉案产品的图纸，并完整体现了产品的外观形状，也证明了该产品的设计思路和目的。王旭峰与吴伟娟系夫妻，因此，可以认定在涉案专利申请日前新汇通厂已完成了主要技术图纸。新汇通厂在涉案专利申请日前已经能够制造排水管件，涉案产品不需要复杂的专业制造设备，新汇通厂作为排水管件的专业生产商，当然具备原有规模。因此，新汇通厂已符合先用权的构成要件。

叶逢春答辩称，先用权成立必须符合先用权人本人在专利申请日前已经做好制造使用的必要准备，且仅在原有范围内继续制造使用。而新汇通厂成立于2015年2月，系在涉案专利申请日后成立，经营者是吴伟娟，虽然吴伟娟与王旭峰系夫妻，但王旭峰在涉案专利申请日前提交的专利申请文件不能证明申请日后成立的新汇通厂已经作好必要的准备，新汇通厂的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

叶逢春于2016年2月18日向一审法院起诉，请求判令新汇通厂：1.立即停止生产、销售侵害叶逢春钢塑结合预埋防水套管（GSLA）外观设计专利权的产品，并销毁生产侵权产品的模具；2.赔偿叶逢春经济损失30万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月24日，叶逢春向国家知识产权局申请了“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”的外观设计专利，同年年7月16日获得了授权，专利号为ＺＬ20143006××××.9，并缴纳了涉案专利年费。该专利的主要设计要点在于产品的形状，产品的用途为用于卫生间、厨房、洗涤间及阳台等有排水要求的地方，排水管穿楼板安装用。该外观设计专利包括主视图、俯视图、仰视图3幅图片，最能体现涉案外观设计要点的图片为主视图。该外观设计的主要特征如下：本产品大致为中空的圆管结构，圆管中间部分是略细的光滑圆管，光滑圆管的中下部伸出一圈水平的圆环薄片，圆环上均匀分布三个圆孔。产品顶部底部各有一段略粗圆管，且顶部底部的粗圆管大致对称，粗圆管部分两侧光滑，中间部分是均匀分布的凹凸环状结构。

一审法院根据叶逢春申请，从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取了被诉侵权产品，一审庭审中，新汇通厂认可被诉侵权产品由其制造、销售。

另查明，新汇通厂成立于2015年2月3日，系个体工商户，经营者吴伟娟。吴伟娟与王晓峰系夫妻关系，新汇通厂由吴伟娟、王晓峰共同经营。经营范围是注塑类塑料管及配件（不含废塑料）、铁件加工（不含危险品及有污染的工艺）、批发、零售。2010年11月22日，王旭峰向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20103062××××.0、名称为预埋防水套管的外观设计专利，授权公告日为2011年8月31日。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局申请名称为一种钢塑预埋防水套管的实用新型专利，因不具备新颖性于2014年8月21日被驳回。

一审法院认为，叶逢春是专利号为ＺＬ20143006××××.9的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、新汇通厂的先用权抗辩能否成立；三、如果侵权构成，新汇通厂在本案中应承担的民事责任。

关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权产品与涉案专利产品均为钢塑结合预埋防水套管，将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，两者的不同点仅在于：涉案专利产品顶部、底部的粗圆管部分两侧光滑，而被诉侵权产品该部位靠中间一侧不光滑。一审法院认为，对一般消费者而言，在产品整体外观及其余局部设计均相同的情况下，该区别对产品的整体视角效果影响不大，故应认定两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。新汇通厂提出两者不构成近似的抗辩于法无据，该院不予采纳。

关于争议焦点二。新汇通厂认为享有先用权。理由是：（1）本案产品生产方式相当简单，只要有相应模具完成注塑即可，无需复杂的设计图纸，故王旭峰在2013年12月11日申请的实用新型专利文件即可视为产品的技术图纸；王旭峰与新汇通厂经营者吴伟娟系夫妻关系，知识产权系共享；（2）新汇通厂早在2011年1月10日依法成立，当时的工商登记经营者虽系王旭峰的母亲周蛟荣，但实际经营者系王旭峰、吴伟娟，2015年1月9日经营期限到期后，经营者变更为王旭峰、吴伟娟。即使前后两个个体工商户主体不同，也应视为先用权与企业整体转让；（3）本产品生产工艺简单，无需特别设备，只需利用原有的生产规模即可。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”本案中，新汇通厂主要提供了2013年12月11日向国家知识产权局申请的名称为“一种钢塑预埋防水套管”的实用新型专利文献，证明其享有先用权。但即便如新汇通厂所言，被诉侵权产品工艺简单无需特别设备，专利申请文件即可视为主要技术图纸，且王旭峰母亲即周蛟荣作为新汇通厂的经营者时，王旭峰、吴伟娟夫妻二人已实际经营该厂，亦无法证明新汇通厂在涉案专利申请日之前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，新汇通厂应当承担举证不能的法律后果。故该院认定新汇通厂主张先用权的证据不足。

关于争议焦点三。据（2015）浙金知民初字第346号民事判决，一审法院应叶逢春申请于2015年9月1日到新汇通厂的经营地址金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号提取了涉案被诉钢塑结合防水套管一个。后根据叶逢春申请，法院调取346号案件中的钢塑结合防水套管作为本案的被诉侵权实物。一审庭审中，新汇通厂亦认可生产、销售了被诉侵权产品。叶逢春要求新汇通厂停止生产、销售侵害涉案专利权产品的诉请，该院予以支持。关于叶逢春要求新汇通厂销毁相应的生产模具的的诉请，因叶逢春未提交证据证明，故对该诉请不予支持。关于赔偿数额，叶逢春未能举证证明其因侵权所受到的损失或者新汇通厂由此所获得的利益，其主张适用法定赔偿，该院综合考虑下列因素：⒈涉案专利类型为外观设计专利，相对于发明专利、实用新型专利而言，外观设计专利的创新设计程度不高；2.涉案专利的申请日为2014年3月24日；3.新汇通厂的注册日期为2015年2月3日，类型为个体工商户；4.叶逢春为维权支付了一定的费用。综合以上因素，确定赔偿数额为40000元（含叶逢春为制止侵权行为所支付的合理费用）。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年6月13日判决：一、新汇通厂立即停止制造、销售落入叶逢春名称为“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”、专利号为ＺＬ20143006××××.9的外观设计专利保护范围的产品的行为；二、新汇通厂于判决生效之日起十日内赔偿叶逢春经济损失40000元；三、驳回叶逢春的其他诉讼请求。新汇通厂如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，保全费30元，合计5830元，由叶逢春负担2624元，新汇通厂负担3206元。

本院二审期间，叶逢春未提交新的证据，新汇通厂提交了以下证据1，个体工商户情况一份、金华市金东区多湖街道汀村村民委员会出具的证明一份，以证明新汇通厂在2011年1月10日已经成立，当时的经营者是王旭峰的母亲，于2015年5月9日经营者变更为吴伟娟。证据2，照片六张，以证明新汇通厂原有的生产规模就具备本案产品生产的设备条件。

本院组织双方当事人进行了庭审质证。

叶逢春对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，无法证明新汇通厂在涉案专利申请日前所具有的生产规模或其原有的范围；对证据2的真实性、关联性均有异议。

本院审查认为，对新汇通厂提交的证据1，叶逢春对真实性没有异议，本院对真实性予以确认，但与本案新汇通厂提出的先用权抗辩缺乏关联性，本院不予认定；对证据2，真实性不能确认，本院亦不予认定。

本院二审查明的事实与一审判决相一致。

双方当事人对被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围不持异议，本院对此不再予以审查。

根据上诉人新汇通厂的上诉请求及事实理由与被上诉人叶逢春的答辩意见，本案二审的争议焦点为新汇通厂提出的先用权抗辩是否成立。本院分析如下：

新汇通厂上诉提出，在涉案外观设计专利申请日前其已完成了主要技术图纸，并具备制造排水管件设备规模，由此，已符合先用权的构成要件。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定，具有（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备。法条规定的主要技术图纸应为实施发明创造所必需的图纸，也即为实施制造等必须根据该主要技术图纸来完成。新汇通厂主张的已经在涉案外观设计专利申请日前完成的主要技术图纸，为王旭峰于2013年12月11日申请实用新型专利时所附的说明书附图，但并没有相应的证据证实生产被诉侵权产品系根据该图纸来完成。而该附图所展示的图纸显示，套管两端没有包边，螺纹的匝数较少，与新汇通厂生产的被诉侵权产品及涉案专利外观设计套管两端具有包边、螺纹的匝数较多，存在明显不同，显然，既不能推定被诉侵权产品系根据该实用新型的说明书附图所生产，也无法得出实施制造被诉侵权产品必须根据该实用新型的说明书附图，新汇通厂以该实用新型的说明书附图主张其在涉案专利申请日前已完成了实施发明创造所必需的主要技术图纸，显然理由不足。新汇通厂认为其已在本案专利申请日前已经能够制造排水管件，涉案产品不需要复杂的专业制造设备，也具备原有规模，但新汇通厂据以主张的前述说明书附图为主要技术图纸并不能成立，也没有其他证据证实其生产其他排水管件的设备即为在涉案专利申请日前为生产被诉侵权产品所必要准备的主要设备。因此，不能认定新汇通厂已经在专利申请日前已经作好制造、使用的必要准备。新汇通厂主张的先用权抗辩，不能成立，本院不予采纳。一审法院以销售及仅以制造，作为先用权抗辩成立与否的考量因素，与前述法律规定不符，应予纠正。

综上，本院认为，新汇通厂针对先用权成立与否的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人新汇通厂负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐燕如

代理审判员　　何　琼

代理审判员　　李　臻

二〇一六年九月二十日

书　记　员　　王莉莉

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

民 事 判 决 书

（2016）浙07民初193号

原告叶逢春。

委托代理人（特别授权代理）王延军，浙江容海律师事务所律师。

被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂，经营地址浙江省金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号。

经营者吴伟娟。

委托代理人（特别授权代理）徐巍、骆佼佼，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

原告叶逢春为与被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂（以下简称新汇通厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2016年2月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于同年3月31日公开开庭进行了审理。原告叶逢春及其委托代理人王延军、被告新汇通厂的经营者吴伟娟及其委托代理人徐巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告叶逢春起诉称：原告成立公司专业从事水暖管件的研发、生产、销售。原告投入资金研发一系列水暖管件产品，并于2014年3月24日申请了钢塑结合预埋防水套管（GSLA）（专利号：201430065798.9）外观设计专利。申请专利后，原告又通过多种方式将该外观设计专利产品推向市场，普遍用于建设工作施工。经调查发现，被告供应到一些建筑工地的产品系仿冒原告外观设计的产品，侵害了原告外观设计专利权。为此，请求法院判令被告：1.立即停止生产、销售侵害原告钢塑结合预埋防水套管（GSLA）外观设计专利权（专利号：ZL20143006××××.9）的产品，并销毁生产侵权产品的模具。2.赔偿原告经济损失30万元。3.被告承担本案诉讼费用。

被告新汇通厂答辩称：被告对被控侵权产品有合法的先用权。原告的申请日为2014年3月24日，而被告至少在2013年12月11日前完成了被控侵权产品的设计。被告为个体工商户，经营者吴伟娟与其丈夫王旭峰共同进行生产、销售活动。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局提交了实用新型专利申请。申请文件中，说明书附图1和摘要附图均明确显示被控侵权产品的外观形状。可见，在原告专利申请日前，被告已有被控侵权产品的设计图纸。因此，即使被控侵权产品落入原告专利权的保护范围，被告具有合法的先用权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告叶逢春为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：

1.工商登记信息，证明被告的主体资格。

2.外观设计专利证书，证明原告拥有外观设计专利权。

3.专利年费发票，证明原告专利年费缴纳情况。

4.建筑工地使用涉案产品照片，证明被告生产、销售侵权产品的事实。

5.被控侵权产品实物，根据原告申请从（2015）浙金知民初字第346号案件调取的实物，证明被告侵权的事实。

6.外观设计专利权评价报告，证明原告的外观设计专利权利稳定。

被告发表如下质证意见：对原告提交的证据1-3、证据6没有异议；对证据4、5真实性无异议，但认为这两份证据证明了被控侵权产品与原告专利不同的设计特征。

被告新汇通厂为证明其主张，向本院提供如下证据：

1.王旭峰身份证、结婚证，证明新汇通厂的经营者吴伟娟与王旭峰为夫妻关系。

2.外观设计专利证书，证明王旭峰为ZL20103062××××.0外观设计专利权人。

3.证明、专利申请受理通知书、第一次审查意见通知书、第二次审查意见通知书、驳回决定，证明被告生产的产品的技术方案曾于2013年12月11日向国家知识产权局申请专利后被驳回，在原告的涉案专利申请日之前王旭峰已经完成了现有设计。

4.（2015）浙金知民初字第346号民事判决书，证明上述待证事实都已经在该判决书中查证属实。

原告叶逢春发表如下质证意见：对证据1-4的真实性没有异议，但不能被控侵权产品具有先用权抗辩。

以上证据经庭审举证、质证，结合当事人的质证意见，本院认证如下：原告提交的证据，被告对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，是否构成侵权需结合其他证据予以认定。对被告提供的证据，被告对真实性均无异议，至于其是否能证明被控侵权产品具有先用权抗辩，则待下文说理部分予以阐述。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：

2014年3月24日，原告叶逢春向国家知识产权局申请了“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”的外观设计专利，2014年7月16日获得了授权，专利号为ZL20143006××××.9。原告于2016年2月20日缴纳了涉案专利年费。该专利的主要设计要点在于产品的形状，产品的用途为用于卫生间、厨房、洗涤间及阳台等有排水要求的地方，排水管穿楼板安装用。该外观设计专利包括主视图、俯视图、仰视图3幅图片，最能体现涉案外观设计要点的图片为主视图。该外观设计的主要特征如下：本产品大致为中空的圆管结构，圆管中间部分是略细的光滑圆管，光滑圆管的中下部伸出一圈水平的圆环薄片，圆环上均匀分布三个圆孔。产品顶部底部各有一段略粗圆管，且顶部底部的粗圆管大致对称，粗圆管部分两侧光滑，中间部分是均匀分布的凹凸环状结构。

据原告叶逢春申请，本院从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取了被控侵权产品，庭审中，被告认可被控侵权产品由其制造、销售。据被告新汇通厂申请，本院调取了（2015）浙金知民初字第346号案卷。

庭审中，原告以法院从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取的被控侵权产品作为本案的被控侵权产品进行比对。经比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利相同，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。被告认为，涉案专利产品顶部底部的粗圆管部分两侧光滑，而被控侵权产品该部位靠中间一侧不光滑，且粗圆管部分系功能性设计。

另查明，被告新汇通厂成立于2015年2月3日，系个体工商户，经营者吴伟娟。吴伟娟与王晓峰系夫妻关系，新汇通厂由吴伟娟、王晓峰共同经营。经营范围是注塑类塑料管及配件（不含废塑料）、铁件加工（不含危险品及有污染的工艺）、批发、零售。2010年11月22日，王旭峰向国家知识产权局申请了专利号为ZL20103062××××.0、名称为预埋防水套管的外观设计专利，授权公告日为2011年8月31日。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局申请名称为一种钢塑预埋防水套管的实用新型专利，因不具备新颖性于2014年8月21日被驳回。

本院认为，原告叶逢春是专利号为ZL20143006××××.9的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、被告的先用权抗辩能否成立；三、如果侵权构成，被告在本案中应承担的民事责任。

关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被控侵权产品与涉案专利产品均为钢塑结合预埋防水套管，将涉案专利与被控侵权产品进行比对，两者的不同点仅在于：涉案专利产品顶部、底部的粗圆管部分两侧光滑，而被控侵权产品该部位靠中间一侧不光滑。本院认为，对一般消费者而言，在产品整体外观及其余局部设计均相同的情况下，该区别对产品的整体视角效果影响不大，故应认定两者构成近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。新汇通厂提出两者不构成近似的抗辩于法无据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。新汇通厂认为享有先用权。理由是：（1）本案产品生产方式相当简单，只要有相应模具完成注塑即可，无需复杂的设计图纸，故王旭峰在2013年12月11日申请的实用新型专利文件即可视为产品的技术图纸；王旭峰与被告经营者吴伟娟系夫妻关系，知识产权系共享；（2）新汇通厂早在2011年1月10日依法成立，当时的工商登记经营者虽系王旭峰的母亲周蛟荣，但实际经营者系王旭峰、吴伟娟，于2015年1月9日经营期限到期后，经营者变更为王旭峰、吴伟娟。即使前后两个个体工商户主体不同，也应视为先用权与企业整体转让；（3）本产品生产工艺简单，无需特别设备，只需利用原有的生产规模即可。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”本案中，被告新汇通厂主要提供了2013年12月11日向国家知识产权局申请的名称为“一种钢塑预埋防水套管”的实用新型专利文献，证明其享有先用权。但即便如被告所言，被控侵权产品工艺简单无需特别设备，专利申请文件即可视为主要技术图纸，且王旭峰母亲即周蛟荣作为新汇通厂的经营者时，王旭峰、吴伟娟夫妻二人已实际经营该厂，亦无法证明新汇通厂在涉案专利申请日之前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，新汇通厂应当承担举证不能的法律后果。故本院认定新汇通厂主张先用权的证据不足。

关于争议焦点三。据（2015）浙金知民初字第346号民事判决，法院应叶逢春申请于2015年9月1日到新汇通厂的经营地址金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号提取了涉案被控钢塑结合防水套管一个。后根据原告申请，法院调取346号案件中的钢塑结合防水套管作为本案的被控侵权实物。庭审中，新汇通厂亦认可生产、销售了被控侵权产品。原告叶逢春要求被告新汇通厂停止生产、销售侵害涉案专利权产品的诉请，本院予以支持。关于原告叶逢春要求被告新汇通厂销毁相应的生产模具的的诉请，因原告未提交证据证明，故对该诉请不予支持。关于赔偿数额，原告叶逢春未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，其主张适用法定赔偿，本院综合考虑下列因素：⒈涉案专利类型为外观设计专利，相对于发明专利、实用新型专利而言，外观设计专利的创新设计程度不高；2.涉案专利的申请日为2014年3月24日；3.被告新汇通厂的注册日期为2015年2月3日，类型为个体工商户；4.原告为维权支付了一定的费用。综合以上因素，本院确定赔偿数额为40000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂立即制造、销售落入原告叶逢春名称为“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”、专利号为ZL201430065798.9的外观设计专利保护范围的产品的行为；

二、被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶逢春经济损失40000元；

二、驳回原告叶逢春的其他诉讼请求。

被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，保全费30元，合计5830元，由原告叶逢春负担2624元，被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂负担3206元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院〔上诉案件受理费5800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理〕。

审　判　长　　吕强

审　判　员　　赵娟

人民陪审员　　黄飞

二〇一六年六月十三日

代书　记员　　蒋丹

附图一：涉案外观设计专利

附图二：被控侵权产品图

附（2016）浙07民初193号民事判决书法律条文

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

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王鑫平诉称其享有展示架（39）（专利号：ZL201130120654.5）、展示架（fy72832）(专利号：ZL201030272035.3)、展示架（fy6055）(专利号：ZL201030272112.5)外观设计专利权，丰源厂为该三件专利的独占实施人。雅之达公司在阿里巴巴上销售王鑫平拥有这三件外观设计专利权的产品，王鑫平、丰源厂委托某律师事务所向公证处申请对雅之达公司在阿里巴巴网上经营的网络店铺侵权页面进行了网页证据保全、并在线下委托他人去雅之达公司购买侵权产品并证据保全，要求雅之达公司停止侵权，并要求三个案子赔偿经济损失及合理开支将近15万元。王延军律师代理雅之达公司提出现有技术抗辩，将涉案外观设计图片在淘宝网网站论坛“我秀我家”页面的“帖子”搜索到的“创意搁板室内设计”的帖子和“创意搁板——很好很强大”的帖子进行了网络证据保全，淘宝注册用户发布的这两则帖子内分别出现的图片与王鑫平的外观设计专利相符，而且帖子形成的时间在其申请专利之前，另递交了合法出版物《家居空间设计1001例.卧室.书房》与《沙发背景墙》用以证明王鑫平在涉案产品申请专利之前已经在国内出版物上公开，构成现有设计。最终，王鑫平、丰源厂向金华市中级人民法院撤诉结案。

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民 事 判 决 书

（2013）浙金知民初字第56号

原告广州市芳奈服饰有限公司。

法定代表人沈琴云，该公司总经理。

委托代理人（特别授权代理）段长明。

委托代理人（特别授权代理）李宇飞。

被告王真义。

委托代理人（特别授权代理）王延军。

原告广州市芳奈服饰有限公司（以下简称芳奈公司）为与被告王真义侵害商标权纠纷一案，于2012年12月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日、5月9日两次公开开庭进行了审理。原告芳奈公司的委托代理人段长明，被告王真义的委托代理人王延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告芳奈公司起诉称：""注册商标的注册号为第3119244号，注册人为章国鸣，核定使用的商品类别为第25类，包括服装等，注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日。2009年9月28日，原告与商标注册人章国鸣签订商标许可使用协议，约定自2009年9月28日起，原告在国内以排他性许可方式在内衣上使用上述注册商标。同日，章国鸣对原告签发经营、打假、维权授权书，授权原告为"芳奈儿"品牌中国区运营唯一总部单位，负责该品牌中国区运营、打假、维权等所有事宜。自""商标获准注册以来，权利人章国鸣及原告投入了大量资金，通过电视、杂志、报纸等各大媒体在全国进行全面推广，并斥巨资邀请香港著名影星温碧霞担任产品代言人。"芳奈儿"品牌产品以优质的产品质量和专业完善的服务赢得了广大消费者的喜爱，已成为中国美体内衣行业十大品牌之一。随着"芳奈儿"品牌知名度的提高，侵权现象也越来越严重。2010年，据不完全统计，仅在淘宝网上注册的侵权销售者即达五六千家之多，侵权产品销量巨大、品质低劣，给原告的市场份额及商业信誉造成了难以估量的伤害，大量顾客因此而流失，经济损失难以估计。为维护自身合法权益，原告对淘宝网上1045名侵权者销售的侵权产品进行了购买公证，并委托律师向侵权人发出《律师函》，但收效甚微。2010年12月16日，中国政法大学疑难案件研究中心就淘宝公司以及淘宝商户侵犯原告商标权事宜召开了专家论证会，各参会专家一致认为相关卖家侵权并联名出具了法律意见书。为维护原告合法权益，现向贵院提起诉讼，请求判令被告：1、赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用2万元；2、承担本案全部诉讼费用。

被告王真义在庭审中答辩称：被控侵权产品是其委托朋友向淘宝用户名为"yk吕氏百货"订货，然后再由"yk吕氏百货"邮寄给原告，故被告是虚假发货，不构成侵权，亦不承担赔偿责任。至于原告关于向被告发了律师函的陈述，并不事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告芳奈公司为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：

1．商标注册证一份；

2．商标许可使用协议一份；

3．"芳奈儿"注册商标全国唯一总部经营、打假、维权授权书一份；

4．"芳奈儿"商标授权说明一份；

证据1-4，共同证明原告对涉案商标拥有排他许可使用权，并有权以自己的名义对侵权人提起诉讼。

5．聘书一份；

6．荣誉证书一份；

证据5-6，共同证明涉案商标及其产品有良好的社会信誉和知名度。

7．广东省广州市白云公证处出具的（2010）粤穗白内经证字第1577号公证书一份；

8．公证处封存的产品实物一件；

证据7-8，共同证明被告的侵权事实。

9．2010年11月18日《南方日报》上原告登载的《维权声明》一份；

10．公证费发票一份；

11．律师费发票（3万元）一份（原告庭审中陈述该律师费与本案无关）；

证据9-11，共同证明原告为维权支出的合理费用。

12．商标许可及维权授权补充协议一份，证明商标权人给原告的授权已经延长到2013年7月27日。

13．协议书一份，证明原告商标的知名度。

14．委托代理合同一份，证明原告维权律师支出费用。

15．律师费发票（5万元）一份，证明原告维权的律师费支出。

16．（2012）甬仑知初字第213号民事判决书一份，证明其他侵权人侵害原告"芳奈儿"商标的判决赔偿标准。

17．芳奈儿内衣销售发票一份（复印件），证明原告正品销售价格是198元。

18．情况说明，证明涉案淘宝网店是被告注册经营的事实。

19.（2012）金婺知初字第323号民事判决书一份，证明原告诉讼主体资格。

被告王真义对原告芳奈公司提供的上述证据质证意见如下：对证据1-4、12的证明目的无异议。对证据5、6的真实性有异议。对证据7、8真实性无异议，但对关联性有异议，并不能证明被告侵权的事实。对证据9真实性有异议。对证据10无异议。对证据11，13-15真实性有异议。对证据16、17的真实性无异议，但与本案无关。对证据18的真实性无异议。对证据19无异议。

被告王真义为支持其答辩意见，向本院提供了下列证据材料：

1.（2013）浙金正证民字第473号公证书，证明本案当中实际侵权主体并非被告，而是吕新杰。

2.调取证据申请书一份，证明被告向法院申请调取浙江淘宝网络有限公司会员号yk吕氏百货的真实名称及注册信息。

原告芳奈公司对被告提供的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据只能证实被告销售侵权产品的进货渠道，不能证实被告对该产品侵犯原告商标专用权不知情的事实，以及不能证实被告进货方式合法。对证据2，原告确认吕新杰为yk吕氏百货淘宝网店的经营者。

因被告王真义的申请，本院向浙江淘宝网络有限公司调取会员号为"yk吕氏百货"的账户注册信息一份，双方当事人均无异议。

以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：原告提供的证据1-4、12，被告对证明目的无异议，本院予以确认。证据5，被告有异议，仅凭该证据无法确认芳奈公司聘请温碧霞担任品牌形象代言人的事实，故被告异议成立，该证据本院不予确认。证据6，商标知名度的认定应由国家工商行政管理部门作出，商会和行业协会无权认定，本院对该证据不予确认。证据7、8，被告对真实性无异议，该证据系公证机关依公证程序所作，至于被告是否侵权，本院将结合其他证据综合认定。证据9，被告对真实性有异议，且该证据与本案无直接关联，故本院对该证据不予确认。证据10，被告无异议，本院予以确认。证据11，原告承认与本案无关，本院不予采纳。证据13-15，是复印件，被告对真实性有异议，且原告又没有提供其他相应的证据佐证，故本院不予采纳。证据16、17、19，被告对真实性无异议，但该证据与本案的侵害商标权纠纷并无关联，本院不予采纳。证据18，被告对真实性无异议，且与本案具有关联，本院予以确认。

被告提供的证据1、2，原告对真实性无异议，且上述证据与本案具有关联，应予以确认。被告申请法院调取的证据，双方当事人均无异议，本院予以确认。

根据上述证据的认定，结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：

章国鸣于2003年7月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册""商标，商标注册证号为第3119244号，核定使用商品类别为第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、围巾、腰带（截止），商标的有效期自2003年7月28日至2013年7月27日。

2009年9月28日，章国鸣与原告芳奈公司签订商标许可使用协议，约定芳奈公司以排他许可方式获得""注册商标的使用权，期限自2009年9月28日起至2011年9月27日止。同日，章国鸣出具了授权书，授权芳奈公司负责"芳奈儿"品牌中国区运营、打假、维权事宜。2011年2月26日，章国鸣出具"芳奈儿"商标授权说明，确认芳奈公司有权以自己名义单独提起诉讼。2012年8月1日，章国鸣与原告芳奈公司签订商标许可及维权授权补充协议，约定将商标许可使用期限延长至2013年7月27日，原告芳奈公司代为维权的授权期限相应延长。

2010年9月20日，原告芳奈公司及章国鸣的共同委托代理人杨洋向广东省广州市白云公证处申请证据保全公证。2010年9月30日，杨洋在公证员和公证员助理罗添发的监督下，在公证处用公证处电脑登录网址为"http：／／item.taobao.com／item.htmid=2501935360"的网页，在线订购"芳奈儿"产品，并对付款、查看订单及物流信息、收货等情况进行监督。2010年10月7日，配送（物流）公司将"申通快递详情单"号为no368241014087的包裹送至广州市广园中路226号401房。公证员对整个证据保全过程出具了（2010）粤穗白内经证字第2266号公证书。该公证书附保全证据工作记录一份、页面打印件18页、照片6张。原告芳奈公司为本案证据保全公证支付公证费1500元。

2013年2月16日，仝大素向浙江省金华市正信公证处申请证据保全公证。同日，仝大素在公证员和公证员助理凌敏承的监督下，在公证处用公证处电脑点击"阿里旺旺2012"快捷图标，并以账号"点钞机专卖店"登录，然后点击"买到的宝贝"等链接，出现网页内容如下：卖家昵称yk吕氏百货，真实姓名吕新杰，宝贝为芳奈儿竹炭魔法衣／芳奈儿塑身内衣，颜色为浅灰色，收货地址为广东省广州市白云区广园中路230号401室（杨洋，137××××2912），物流公司为申通e物流，运单号为368241014087。

另查明，淘宝会员号为"yk吕氏百货"的注册人为吕新杰。

被控侵权产品的领标和产品包装上均标注了""标识，并标注注册商标"®"标志，该""标识与涉案""注册商标在英文字母及中文汉字构成、英文字母大小写上均相同。

本院认为，原告芳奈公司经章国鸣许可享有""注册商标的使用权，且上述商标在保护期内，法律状态稳定，应受法律保护。本案主要争议焦点在于：（一）被控侵权产品是否侵犯""注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品均属侵犯注册商标专用权的行为。涉案注册商标核准使用商品为第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣等。本案中，被控侵权产品为竹炭魔法内衣，竹炭魔法内衣与涉案商标核定使用商品同属于服装类商品。被控侵权竹炭魔法内衣的领标及产品包装上均标注了""标识，该标识与涉案注册商标相同。被告王真义未经商标注册人的许可销售侵犯注册商标专用权的商品，侵害了涉案""注册商标专用权，应当承担停止侵权等民事责任。（二）被控侵权产品有无合法来源。从原告提供的证据看，被控侵权产品是通过申通快递详情单号为368241014087的包裹送至原告，而被告提供了相应的证据证明申通快递详情单号为368241014087的包裹是其向吕新杰订购产品后再由吕新杰直接发出，故应当认定涉案产品来源于吕新杰。同时，原告未举证证明被告王真义明知或应当知道其所销售的产品系侵权产品，故依据相关法律规定，被告不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第四十条第一款、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告广州市芳奈服饰有限公司的诉讼请求。

案件受理费300元，由原告广州市芳奈服饰有限公司承担150元，由被告王真义承担150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费300元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575，单位编码：515001，开户行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　虞惠珍

审　判　员　　陈荣飞

代理审判员　　周巧慧

二〇一三年五月十四日

代书　记员　　季丽华

【附注】

（2013）浙金知民初字第56号民事判决书

适用法律条文具体内容

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条：公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第四十条：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。……

第五十二条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……

第五十六条：……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

民 事 判 决 书

（2016）浙07民初193号

原告叶逢春。

委托代理人（特别授权代理）王延军，浙江容海律师事务所律师。

被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂，经营地址浙江省金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号。

经营者吴伟娟。

委托代理人（特别授权代理）徐巍、骆佼佼，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

原告叶逢春为与被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂（以下简称新汇通厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2016年2月18日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于同年3月31日公开开庭进行了审理。原告叶逢春及其委托代理人王延军、被告新汇通厂的经营者吴伟娟及其委托代理人徐巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告叶逢春起诉称：原告成立公司专业从事水暖管件的研发、生产、销售。原告投入资金研发一系列水暖管件产品，并于2014年3月24日申请了钢塑结合预埋防水套管（GSLA）（专利号：201430065798.9）外观设计专利。申请专利后，原告又通过多种方式将该外观设计专利产品推向市场，普遍用于建设工作施工。经调查发现，被告供应到一些建筑工地的产品系仿冒原告外观设计的产品，侵害了原告外观设计专利权。为此，请求法院判令被告：1.立即停止生产、销售侵害原告钢塑结合预埋防水套管（GSLA）外观设计专利权（专利号：ZL20143006××××.9）的产品，并销毁生产侵权产品的模具。2.赔偿原告经济损失30万元。3.被告承担本案诉讼费用。

被告新汇通厂答辩称：被告对被控侵权产品有合法的先用权。原告的申请日为2014年3月24日，而被告至少在2013年12月11日前完成了被控侵权产品的设计。被告为个体工商户，经营者吴伟娟与其丈夫王旭峰共同进行生产、销售活动。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局提交了实用新型专利申请。申请文件中，说明书附图1和摘要附图均明确显示被控侵权产品的外观形状。可见，在原告专利申请日前，被告已有被控侵权产品的设计图纸。因此，即使被控侵权产品落入原告专利权的保护范围，被告具有合法的先用权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告叶逢春为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：

1.工商登记信息，证明被告的主体资格。

2.外观设计专利证书，证明原告拥有外观设计专利权。

3.专利年费发票，证明原告专利年费缴纳情况。

4.建筑工地使用涉案产品照片，证明被告生产、销售侵权产品的事实。

5.被控侵权产品实物，根据原告申请从（2015）浙金知民初字第346号案件调取的实物，证明被告侵权的事实。

6.外观设计专利权评价报告，证明原告的外观设计专利权利稳定。

被告发表如下质证意见：对原告提交的证据1-3、证据6没有异议；对证据4、5真实性无异议，但认为这两份证据证明了被控侵权产品与原告专利不同的设计特征。

被告新汇通厂为证明其主张，向本院提供如下证据：

1.王旭峰身份证、结婚证，证明新汇通厂的经营者吴伟娟与王旭峰为夫妻关系。

2.外观设计专利证书，证明王旭峰为ZL20103062××××.0外观设计专利权人。

3.证明、专利申请受理通知书、第一次审查意见通知书、第二次审查意见通知书、驳回决定，证明被告生产的产品的技术方案曾于2013年12月11日向国家知识产权局申请专利后被驳回，在原告的涉案专利申请日之前王旭峰已经完成了现有设计。

4.（2015）浙金知民初字第346号民事判决书，证明上述待证事实都已经在该判决书中查证属实。

原告叶逢春发表如下质证意见：对证据1-4的真实性没有异议，但不能被控侵权产品具有先用权抗辩。

以上证据经庭审举证、质证，结合当事人的质证意见，本院认证如下：原告提交的证据，被告对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，是否构成侵权需结合其他证据予以认定。对被告提供的证据，被告对真实性均无异议，至于其是否能证明被控侵权产品具有先用权抗辩，则待下文说理部分予以阐述。

根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：

2014年3月24日，原告叶逢春向国家知识产权局申请了“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”的外观设计专利，2014年7月16日获得了授权，专利号为ZL20143006××××.9。原告于2016年2月20日缴纳了涉案专利年费。该专利的主要设计要点在于产品的形状，产品的用途为用于卫生间、厨房、洗涤间及阳台等有排水要求的地方，排水管穿楼板安装用。该外观设计专利包括主视图、俯视图、仰视图3幅图片，最能体现涉案外观设计要点的图片为主视图。该外观设计的主要特征如下：本产品大致为中空的圆管结构，圆管中间部分是略细的光滑圆管，光滑圆管的中下部伸出一圈水平的圆环薄片，圆环上均匀分布三个圆孔。产品顶部底部各有一段略粗圆管，且顶部底部的粗圆管大致对称，粗圆管部分两侧光滑，中间部分是均匀分布的凹凸环状结构。

据原告叶逢春申请，本院从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取了被控侵权产品，庭审中，被告认可被控侵权产品由其制造、销售。据被告新汇通厂申请，本院调取了（2015）浙金知民初字第346号案卷。

庭审中，原告以法院从（2015）浙金知民初字第346号民事案件调取的被控侵权产品作为本案的被控侵权产品进行比对。经比对，原告认为被控侵权产品与涉案专利相同，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。被告认为，涉案专利产品顶部底部的粗圆管部分两侧光滑，而被控侵权产品该部位靠中间一侧不光滑，且粗圆管部分系功能性设计。

另查明，被告新汇通厂成立于2015年2月3日，系个体工商户，经营者吴伟娟。吴伟娟与王晓峰系夫妻关系，新汇通厂由吴伟娟、王晓峰共同经营。经营范围是注塑类塑料管及配件（不含废塑料）、铁件加工（不含危险品及有污染的工艺）、批发、零售。2010年11月22日，王旭峰向国家知识产权局申请了专利号为ZL20103062××××.0、名称为预埋防水套管的外观设计专利，授权公告日为2011年8月31日。2013年12月11日，王旭峰向国家知识产权局申请名称为一种钢塑预埋防水套管的实用新型专利，因不具备新颖性于2014年8月21日被驳回。

本院认为，原告叶逢春是专利号为ZL20143006××××.9的外观设计专利权人，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；二、被告的先用权抗辩能否成立；三、如果侵权构成，被告在本案中应承担的民事责任。

关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被控侵权产品与涉案专利产品均为钢塑结合预埋防水套管，将涉案专利与被控侵权产品进行比对，两者的不同点仅在于：涉案专利产品顶部、底部的粗圆管部分两侧光滑，而被控侵权产品该部位靠中间一侧不光滑。本院认为，对一般消费者而言，在产品整体外观及其余局部设计均相同的情况下，该区别对产品的整体视角效果影响不大，故应认定两者构成近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。新汇通厂提出两者不构成近似的抗辩于法无据，本院不予采纳。

关于争议焦点二。新汇通厂认为享有先用权。理由是：（1）本案产品生产方式相当简单，只要有相应模具完成注塑即可，无需复杂的设计图纸，故王旭峰在2013年12月11日申请的实用新型专利文件即可视为产品的技术图纸；王旭峰与被告经营者吴伟娟系夫妻关系，知识产权系共享；（2）新汇通厂早在2011年1月10日依法成立，当时的工商登记经营者虽系王旭峰的母亲周蛟荣，但实际经营者系王旭峰、吴伟娟，于2015年1月9日经营期限到期后，经营者变更为王旭峰、吴伟娟。即使前后两个个体工商户主体不同，也应视为先用权与企业整体转让；（3）本产品生产工艺简单，无需特别设备，只需利用原有的生产规模即可。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”本案中，被告新汇通厂主要提供了2013年12月11日向国家知识产权局申请的名称为“一种钢塑预埋防水套管”的实用新型专利文献，证明其享有先用权。但即便如被告所言，被控侵权产品工艺简单无需特别设备，专利申请文件即可视为主要技术图纸，且王旭峰母亲即周蛟荣作为新汇通厂的经营者时，王旭峰、吴伟娟夫妻二人已实际经营该厂，亦无法证明新汇通厂在涉案专利申请日之前已经制造、销售同类产品以及原有生产规模。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，新汇通厂应当承担举证不能的法律后果。故本院认定新汇通厂主张先用权的证据不足。

关于争议焦点三。据（2015）浙金知民初字第346号民事判决，法院应叶逢春申请于2015年9月1日到新汇通厂的经营地址金华市金东区多湖街道汀村雅地路口2号提取了涉案被控钢塑结合防水套管一个。后根据原告申请，法院调取346号案件中的钢塑结合防水套管作为本案的被控侵权实物。庭审中，新汇通厂亦认可生产、销售了被控侵权产品。原告叶逢春要求被告新汇通厂停止生产、销售侵害涉案专利权产品的诉请，本院予以支持。关于原告叶逢春要求被告新汇通厂销毁相应的生产模具的的诉请，因原告未提交证据证明，故对该诉请不予支持。关于赔偿数额，原告叶逢春未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，其主张适用法定赔偿，本院综合考虑下列因素：⒈涉案专利类型为外观设计专利，相对于发明专利、实用新型专利而言，外观设计专利的创新设计程度不高；2.涉案专利的申请日为2014年3月24日；3.被告新汇通厂的注册日期为2015年2月3日，类型为个体工商户；4.原告为维权支付了一定的费用。综合以上因素，本院确定赔偿数额为40000元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）。

综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂立即制造、销售落入原告叶逢春名称为“钢塑结合预埋防水套管（GSLA）”、专利号为ZL201430065798.9的外观设计专利保护范围的产品的行为；

二、被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶逢春经济损失40000元；

二、驳回原告叶逢春的其他诉讼请求。

被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，保全费30元，合计5830元，由原告叶逢春负担2624元，被告金华市金东区新汇通钢塑防水套管厂负担3206元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院〔上诉案件受理费5800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理〕。

审　判　长　　吕强

审　判　员　　赵娟

人民陪审员　　黄飞

二〇一六年六月十三日

代书　记员　　蒋丹

附图一：涉案外观设计专利

附图二：被控侵权产品图

附（2016）浙07民初193号民事判决书法律条文

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。


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案情简介

2011年，22岁的姑娘谢某通过网上聊天认识了一个网名叫Kenny的外国籍黑人，随后与其同居。认识没多久，黑人男友热情邀请姑娘去马来西亚吉隆坡见所谓的“哥哥”。

其实在那期间，黑人男友同时通过QQ聊天还向另一个中国姑娘卢某表示好感，而且迫切要求其办理护照去马来西亚，卢姑娘比较警觉。她还联系到谢某提醒她，Kenny会不会利用你进行毒品走私、贩卖活动哦。其实这个时候谢某已经发现Kenny实际上是非洲乌干达人，并非其自称的美国人，但为能出国玩乐，不顾他人一再劝告，答应Kenny的要求前往马来西亚。回国时，Kenny“哥哥”交给她几罐所谓的广东特产“吉士粉”，乘飞机至杭州萧山机场，选择无申报通道通关。结果，海关鉴定系海洛因，分别净重1061克、1062克，含量分别为27.3%、28.2%。

最后法院审理认为，谢某在他人指使下，逃避海关监管，替他人携带毒品入境，其行为已构成走私毒品罪。毒品数量大，鉴于谢某系受人诱惑、利用犯罪，毒品全部被查获未流入社会以及毒品含量较低等具体情节，对其从轻判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产5万元。

金华律师网说法

这是一起典型的外国人利用中国女性走私毒品的案件。近年来，中国海关在各地机场、海关查获的非洲黑人男子利用中国年轻女性走私、贩运毒品的案件呈上升趋势。此类案件中，这些黑人男子所采用的手段大同小异，即先是利用QQ、微信等聊天工具和中国年轻女性聊天，打着谈恋爱的幌子骗取信任后，主动出钱让中国女性出国“旅游”“见长辈”，再让她们返回时将夹带有毒品的物品带入境内;或者在境外将毒品邮寄进境，再安排中国女性代收邮包，转交给真正的毒贩。有些人尽管已经意识到所带回来的物品或者所代收的邮包存在问题，但仍然抱着侥幸心理，最终被查获归案。

法官提醒

爱喝茶的人要小心“阿拉伯茶”。近年来，新型毒品犯罪明显增多，“恰特草”又称“东非罂粟”，俗称阿拉伯茶、巧茶，含有兴奋物质卡西酮，对人体中枢神经具有刺激作用，并容易成瘾。以前，浙江毒品犯罪涉及的毒品种类主要是鸦片、海洛因等传统毒品。近年来，由于新型毒品的原料容易获得，制造工艺简单，利润丰厚，且社会公众对甲基苯丙胺(主要是冰毒、麻古)、摇头丸、氯胺酮(俗称K粉)等新型毒品的毒性认识不足，加之部分娱乐场所包庇、纵容甚至直接提供新型毒品，新型毒品犯罪案件明显增多。

由于吸毒在我国尚不构成犯罪，一些吸毒人员进而以为提供场所与他人一起吸毒也不构成犯罪。近年来，容留他人吸毒案件数量快速增长，从2010年的281件，逐年快速递增到2014年的1895件，特别是今年1至5月份共审结该类案件高达1985件。这里的“场所”不仅包括自有住房、出租房、办公室等，还包括行为人在宾馆、酒店、浴场等公共场所开的房间，甚至在自己车内容留他人吸毒也可以构成。还有一种，朋友一起玩，瘾君子现场向小鲜肉演示吸毒的“美好感觉”，这也有可能构罪，叫“教唆他人吸毒罪”。

2010年至2015年5月，全省法院一审审结毒品犯罪案件共30902件，占全部刑事案件7.4%;被告人37503人，占全部刑事案件被告人6.4%。从2007年的3855件5214人，到2010年的4626件6661人，到2014年的5548件7466人，案件数量递增并居高不下，毒情严重程度不容乐观。

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案情简介

小许是一个80后小伙，杭州人，在一家园林建筑公司当工人。他从2009年11月就在这家园林公司工作，并签有劳动合同。2012年2月21日，他在余姚工地上发生工伤后住院治疗，直至2013年2月6日出院仍未愈。小许说“公司不但否认工伤，不支付原告在住院期间任何费用，还乘人之危于2014年3月4日无理通知我解除劳动合同。”

2014年7月21日，当小许要求支付2009年11月2日至2014年7月20日含每周六不休息上班的加班费时，公司虽同意支付2万元，但说要在公司打印出来的收条上签字画押并认可收条中“承诺放弃对该单位一切劳资、社会保障、住院公积金及其他一切诉讼权利，今后与该单位之间不存在任何争议”的条款内容后才能拿钱。小许当时为进一步看好手伤不留残疾，也未多加考虑就签名画押了。

接下来，2014年8月11日，小许说公司又乘他急需用钱并以马上就能拿到一次性经济补偿金为诱，要求他承诺提早于2014年3月2日解除劳动合同，并以早已放弃权利为由要求他再次在收条上签名认可放弃相关权利。“由于我当时仍认为拿钱看伤要紧，又在该收条上签了名。但没想到后来他们对我的工伤既不依法申报，又派人诱骗我不要去自报，造成包括医疗费、误工费、护理费在内的30余万元损伤无处着落。”

小许曾向区劳动仲裁委员会提起劳动合同争议案仲裁，但这两张签了字的收条都成为了“障碍”。这回他起诉到了法院。法庭上他表示，根据《劳动法》和《劳动合同法》，这两张收条应该是无效的，因为自己被公司乘人之危并违反有关社会保险缴纳的法律、行政法规强制性规定胁迫下的无奈之举，属于免除了公司法定责任，剥夺、排除了原告权利的无效合同。

被告则表示，2014年3月2日，双方之间的劳动合同就已经期满，双方不再续签，并于当月终止双方之间的劳动合同关系。至于两份书面文件名为“收条”，其内容是原告对原、被告之间已发生的相关事项进行书面确认。

“原告为完全民事行为能力人，且受过一定的高等文化教育，完全可判断相关客观事实，其以书面形式予以确认的文书材料具有很强的客观性、真实性及说服力，系其意思自治的行为，其完全有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，符合我国民法意思自治的原则。”

另外被告律师还认为：该二份收条，形成于原、被告已经终结劳动关系之后，已无身份隶属关系，不存在不平等的情形。且该二份收条并不是合同，也并未违反我国任何一条法律、法规的强制性规定内容。最终，法院驳回了小许的诉请。

金华律师网说法

民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。在本案中，原、被告的劳动合同关系已于2014年3月2日解除。原告已收到被告支付的一次性经济补偿金11306元，并在2014月8月11日的收条中载明：“本人今后与该单位无涉并放弃对该单位一切劳资、社会保障、住房公积金、及其他一切的诉讼权利。”，该承诺不违反法律规定，对其具有法律约束力。

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案情简介

2014年11月，从化太平镇年过六旬的王老伯搭乘从化某路公交车，打算去逛公园，却再也没能回到家。这天上午，老伯上车后坐在紧挨公交车后门的靠窗座位，行驶至路口时，司机遇红灯急刹车，王老伯因为惯性从座位冲出，头部直接撞到公交车下车台阶处，当场昏迷。事故发生后，王老伯立即被送往从化某医院抢救，终因受伤严重，于一个月后医治无效死亡。

此后，王老伯的亲属找到公交公司，要求其承担全部赔偿责任，遭到了公交公司的拒绝后，便一纸诉状将公交公司及司机告上法庭，请求法院判令公交公司支付死亡赔偿金等合计67万余元。

争论焦点

王老伯的亲属认为，公交司机及公交公司应保障搭乘乘客的人身安全，确保安全运送乘客到达目的地。但公交却在运送过程中，因不当操作，造成王老伯在公交车内摔倒并抢救无效死亡的严重后果。公交司机及公交公司未安全将乘客运送到目的地，应按照法律的规定，承担相应的赔偿责任。

公交公司则辩称，事发当天，司机在路口遇红绿灯时，提前采取刹车措施，不存在紧急刹车的情形。且从化市公安局交通警察大队作出《道路交通事故责任认定书》，认为此事故属于交通意外事故，司机和乘客王老伯均无责任。

本次意外事故中公交公司一方不存在任何过错。而且在意外发生后，司机立刻将王老伯抬到座位上，并找电话报警及联系医院，为争取时间，还及时开车将王老伯送到医院抢救。抢救期间，公交公司垫付了12万余元用于抢救及医疗费。公交公司已尽到依法应尽的救助义务，不应承担本案的赔偿责任。同时，公交公司称，由于车内摄像头损坏，无法提供行车时车内的录像。

法院审判

广州从化法院经审理认为，王老伯作为旅客乘坐公交车，自上车后双方即形成了客运合同关系，承运人在运送旅客途中应按照约定的时间安全地将旅客送达目的地，保障旅客在运输途中的安全，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任。

公交司机遇事采取刹车措施致使车上乘客跌倒在车内并受伤，经治疗无效后死亡。公交公司无证据证明乘客的死亡是由于其自身健康原因造成的，也不能证明是由于其故意或重大过失所造成的，因此公交公司应对此所造成的损失向乘客的家属承担赔偿责任。由于驾驶员是公交公司员工，其驾驶行为是职务行为，其行为产生的责任后果理应由其公司承担，故认定公交公司赔偿王老伯家属各项损失共计67万(含已垫付12万余元)余元。

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法学博士姜晓妍女士称：作为一个孩子的妈妈，我个人非常非常愤恨人贩子！可是，正因为学过几年法律，让我学会理性、客观的看待问题。首先，死刑对犯罪的震摄力非常有限，故意杀人罪的首选是死刑，可现实是故意杀人的犯罪无法禁止；其次，如果判人贩一律死刑，那人贩子就会成为活在刀尖的亡命之徒，中国人都知道，亡命之徒可怕且不好抓，把人贩一律判死刑，更可能的是把被拐的孩子陷入危险境地，也增加警察抓捕的困难；最后，我学程序法的，在心里对犯罪嫌疑人有一种无罪推定情结，不管多么罪大恶极的嫌疑人都要给予辩护的机会，而不能一律判死。

法学博士齐晓伶：因为人贩一旦即将被抓，就会面临死刑，亡命之徒会怎么对待手无缚鸡之力的孩子？带着一起被抓？孩子得到解救？

广州律师张慧：犯罪分子应该受到什么样的处罚应该遵循罪刑法定和罪刑相适应原则，简言之，就是重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称。不应该一刀切、所有的人贩子都应该判处死刑，应该根据具体的犯罪情节来做判断。现实中，有不少人贩子贩卖的儿童，是由其亲生父母主动出售的，人贩子在中间起中介作用。并且，从世界各国的经验来看，通过严刑峻法来震慑犯罪，不是最好的办法。不是说法律越严苛，犯罪行为就越少发生。也就是说，死刑未必能根治人贩子问题。“从世界其他国家的经验来看，很多国家死刑废除后犯罪率并没有随之增加，而是降低了。废除死刑也是世界范围内的大趋势，我们国家近年来实际上也在减少死刑。”

知名刑诉法专家、中国政法大学诉讼法学研究院副院长顾永忠教授：对于非暴力犯罪判处死刑，要尽早争取废除。“刑法的威慑力实际上是有限的，杀人要偿命，但自古以来杀人的事从来没有断过。关键是作案的人没想到犯案后就会被追究。刑法的威慑力不是没有，而是不要把它神化了，它不是万能的。”

【业内人士】对于罪行严重的人贩子应该判处死刑

公安部打拐办主任陈士渠表示，对罪行严重的人贩子应当判处死刑，否则不足以震慑此类犯罪。就此话题，陈士渠在接受《广州日报》记者采访时表示，拐卖儿童罪的起刑点就是5年，最高可以判处死刑。并不是说当前我国对人贩子的处罚不够严厉，实际上，这些年国家对拐卖儿童的人贩子一直都是从重处罚。自己提出这个建议的初衷就是，今后在处罚罪行严重的人贩子时应多使用死刑。(2015年3月4日《广州日报》 记者肖欢欢)

有网友们对人贩子判处死刑会刺激人贩子铤而走险、威胁到被拐儿童的安全，陈士渠表示，人贩子拐卖儿童的初衷是为了经济利益，而不是威胁其生命安全，所以这一点不用担心。

【各方共识】当前对买方处罚偏轻

人贩子固然可恶，但法律界人士指出，当前对买孩子的买方处罚偏轻，也是拐卖儿童案件多发的重要原因。

曲靖市中级人民法院李雪松院长曾侦办多起拐卖儿童案件。通过对近年来发生在当地的拐卖儿童犯罪案件分析，他认为，人贩子之所以猖獗，一是销路顺畅，有较大买方市场。受封建传统观念影响，一些人置法律于不顾高价收买儿童，以延续香火或显示家庭人丁兴旺，这就为人贩子拐卖儿童提供了市场。二是高额利润，诱使犯罪分子铤而走险。三是作案易得手，不易被揭发。拐卖儿童较之拐卖妇女更安全，即便日后儿童被解救也无检举揭发的能力，无法指认罪犯和提供证据，从而使犯罪分子可以逃避打击。

李雪松认为，当前的法律实践中，对买孩子的人成为打击盲点。在现实的打拐行动中，对人贩子的处罚都比较严厉，但对收买者则处罚较轻或者不处罚。这种治标不治本的做法是造成买方市场需求旺盛的一个重要原因。他建议，对于买孩子的一方也应该严厉处罚。

全国人大代表王军也表示，当前对“收买”被拐儿童方面的打击力度太小。按照法律规定，如果收养或收留方没有虐待行为，就可以免于处罚。只有加大了对买方的处罚力度，拐卖儿童的主要渠道和动机就被卡死了，相信拐卖儿童的行为也会减少。

全国政协委员许钦松在今年两会上提交了“关于打击拐卖儿童行为”的提案，他建议加快完善立法、增强全民“反拐”“治拐”的意识和能力。

《中华人民共和国刑法》第241条第六款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”许钦松认为，这一法律规定应该修改。“目前拐卖儿童之所以猖獗，很大一部分原因是因为买方市场的持续旺盛。买方一般不会受到刑法的惩罚，很多经济欠发达地区特别是农村地区的家庭，购买被拐卖儿童的行为没有后顾之忧。”许钦松说。

【延伸阅读】国家近年来已对人贩子加大惩处力度

北京市益家家事律师团崔利民律师表示，根据《刑法》的规定，犯拐卖儿童罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：(一)拐卖儿童集团的首要分子；(二)拐卖儿童3人以上的；(三)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童的；(四)以出卖为目的，偷盗幼儿的；(五)造成被拐卖的儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；(六)将儿童卖往境外的。

实际上，近年来，国家已对拐卖儿童的人贩子明显加大了惩处力度。人贩子被判处死刑，已经不是头一回了。2012年6月，公安部督办的云南蒋开枝重特大拐卖婴儿犯罪案在曲靖市中级人民法院公开宣判。法庭以拐卖儿童罪，判处蒋开枝死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处彭庆托无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

1988年至2008年间，蓝树山单独或伙同他人在广西宾阳县、巴马县等12个县，钦州市、凭祥市、贵港市、河池市等地，先后将被害人韦某某、黄某某等三十多名3至10岁男童拐卖。蓝树山拐卖妇女、儿童，非法获利共计50余万元。

广西壮族自治区河池市中级人民法院经审理认为，其拐卖妇女、儿童人数多，时间长，主观恶性极深，社会危害极大，依法判处其死刑。后经二审维持原判，目前，蓝树山已被执行死刑。

【网友麦姐：我为什么不支持人贩子一律死刑】

这两天朋友圈被支持人贩子全部死刑的帖子刷屏了，新一轮的“是中国人就转”、“是妈妈就转”以新的形式死灰复燃，瞬间点燃了一大群妈妈的激愤。这些文章的共同特点都是，先放一批催人泪下的被拐卖儿童惨状的照片以及父母伤心欲绝的照片，充分激发读者的同情和共情，然后把矛头指向人贩子，最后指向立法，群情激昂地喊出：呼吁人贩子一律死刑，呼吁买卖同罪。就好像我们的立法机构都是纵容人贩子的帮凶，竟然能容忍这些没有人性的人活在世上。

作为一个母亲，我也完全无法想象失去自己的孩子是怎样的痛苦，看到那些照片我也会伤心落泪。但无处宣泄的愤怒不能找错了出口，法律的制定永远建立在理性地基础上。

我为什么不支持人贩子一律死刑？

罪轻罪重，刑罚必须有所区别，否则无论犯什么罪，只要你觉得伤害了我们大家的感情，不能接受，就全判死刑，社会还怎么安定？如果轻罪重罪刑罚一样重，那犯下轻罪的人会为了掩盖自己的轻罪而不惜犯下更可怕的罪行。有了轻重，才能让罪犯会有一个趋利避害的考量，至少不至于为了掩盖轻罪而犯下重罪。

举个例子：一个人拐了一个小孩正在运去卖的路上，警察大规模追捕，逃跑很不方便的情况下，他该如何处理这个孩子。目前的刑罚来看，在人贩不是法盲的基础上，科学的方法是扔下孩子独自逃走。警察救到孩子之后一般不会再拼命追，而独自逃走的行动力也更强，容易逃脱。如果拐卖儿童一律死刑的基础上，科学的方法一定是杀掉孩子独自逃跑，因为如果扔下孩子难保不被孩子识别相貌，而一旦被抓就是个死罪，杀人与否没有区别，那何不赌上一把，杀人灭口。

早在秦末年陈胜吴广起义的时候就说过：“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”秦国刑法规定，戍边迟到就死罪。那迟到是死、逃走是死、造反也是死，都是一个死，干脆干票大的，不就是这个意思吗？现在强奸也是死、虐待也是死、拐卖也是死、杀人也是死，强奸犯完事之后一定顺手把被害人杀死，也不能让她报警提供线索。而拐卖儿童也就从单纯的生意变成了“砍头的生意有人干”了。不仅市场价格会被大幅度抬升，被绑架儿童的存活率也会大大降低。

所以，理性考虑，如果真的心疼这些可怜的，被拐卖的孩子，千万别冲动的要求一律死刑。毕竟被卖到一个没有孩子的普通家庭过上另一种人生，也比路上就被绑匪杀掉要强得多。

有人认为，一律死刑对罪犯有震慑作用，使他们一开始就不会去拐卖儿童。这也是不可能的。贩毒也是死罪，大数额的贪污也是死罪，杀人更是死罪，古往今来，有杜绝过这些犯罪么？只要利益足够大，市场足够大，提着脑袋做生意的也大有人在。何况拐卖儿童这种一本万利的生意。

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我国《劳动合同法》第31条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《劳动法》第41条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。另外，《劳动法》第43条规定，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

为保护职工的正当利益，虽然职工的加班时间长短法律有规定，但是，对于一些特殊情况例外。《劳动法》第42条规定，有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第41条规定的限制：(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。

我国《劳动法》第96条规定，用人单位以暴力手段强迫劳动，公安机关对责任人员处以15日以下拘留、罚款或者警告。《刑法》第244条规定，用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

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