作者：王延军

摘要：所属技术领域技术人员对于用功能或效果来表述的技术特征，结合说明书及附图均无法获知采用的技术手段，这样的技术特征应当认定为功能性技术特征。专利授权确权和专利侵权诉讼中，所属技术领域技术人员和技术等同的引入，让专利制度中看似相互独立的两种法律程序之间有了交集，程序之间的碰撞产生了火花，成为近些年来专利界讨论的热门话题。本文从功能性技术特征的法律规制，功能性技术特征与专利审查、等同原则之间的关系，结合笔者代理的专利诉讼案例阐述功能性技术特征的解释规则，从案件代理实务角度阐述涉功能性技术特征的专利撰写和专利诉讼案件以给专利从业者以一定的启示。

关键词：功能性技术特征  权利要求 专利审查  等同原则

作者：王延军

摘要：创造性评价与等同原则分别是专利审查和专利侵权判断中的难点。由于创造性评价和等同原则适用于不同法律程序，而等同原则又缺少统一标准，很多时候让律师和法官无所适从，也增加了社会公众对专利技术改进创新所带来的侵权风险。本文将在现行法律框架下，从专利侵权诉讼和专利无效宣告实务的角度，阐述专利侵权案件中的等同原则，专利创造性评价标准、以现有技术为连结点论述等同原则与创造性之间存在的关联，用案例实证探讨将创造性评价应用于等同原则的可行性和司法实践意义。

关键词：全面覆盖   等同原则    创造性   现有技术         

     ——以外观设计专利授权确权与侵权纠纷关联案件为视角

作者：王延军

(浙江双实律师事务所,浙江省金华市 321000)

摘 要：以“一般消费者”为视角，采用“整体观察、综合判断”原则作为外观设计专利审查和侵权判定的规则以被广泛接受并适用。但在具体案件处理过程中，“整体观察、综合判断”原则被随意滥用，如何让“一般消费者”力求客观地采用“整体观察、综合判断”原则以保护专利权人的合法权益，推进社会公众对创新成果的应用已成为当务之急。本文以外观设计专利授权确权与侵权纠纷关联案件为视角，从外观设计专利审查和侵权认定理论展开，结合具体案例分析论证“整体观察、综合判断”原则适用的内在逻辑，给予律师代理外观设计专利授权确权和侵权纠纷案件一些启示。

                                           ——浅谈律师如何走专业化

我们金华市委组织部出经费每年金华市律协都组织金华的律师高端人才出来培训进修，今年看到课程内容就难掩兴奋，一看课程都是作为知识产权律师必须要深入去学习研究的内容，毫不犹豫地向金华市律协报名主动参加专业课学习，这也是我第二次参加律师培训。去年我第一次参加了金华市律协组织的华东政法大学的律师培训，在去年早会的时候我曾介绍过自己所从事的知识产权律师专业化工作，这次我们第二组组长陈琼律师点了我的名，让我早会分享，这次我还是讲律师专业化，只是这次分享律师如何去做好律师专业化。

我们金华的律师行业很大一部分律师都是什么案件都办的“万金油”律师，而且也有很多优秀的“万金油”律师，对于律师要不要专业化也有着自己独特地见解。我也与不少同行交流过律师专业化问题，律师专业化理想很丰满，地方法律服务市场现实很骨感。我是2006年初开始从事知识产权工作，2009年律师正式执业，在知识产权道路上也走了近14年，也成为了金华地区目前为数不多地同时持有专利代理师资格的双师型知识产权律师，但回想自己走过的知识产权专业化道路，用五个成语来形容就是“孤独寂寞、脚踏实地、披荆斩棘、坚守初心、厚积薄发”。社会经济发展飞速发展的同时越发注重质的提升，相应地社会各行各业的当事人对法律服务的需求增加的同时，对法律服务的专业化程度要求也越来越高，因此也倒逼律师自身要加强专业化学习，做好法律专业知识的积累。

作者：王延军

十年之前，在金华加入律师队伍，就确定未来将以知识产权为今后的律师业务发展方向，因此本人在实习期间就不断地研读知识产权方面书籍，研究知识产权方面的案例。十年之前的金华，知识产权业务咨询一年难得碰到一次两次，因此所里同事也曾建言本人多研究传统业务类型的案件，多看看传统业务的书籍，在金华做IP律师接不到业务会很苦逼，IP业务是高大上的律师业务，在北上广深等大城市发展会比较适合自己。

进入律师行业就一直在思考作为一名新律师如何在金华与老律师开展律师业务竞争的问题，律师执业之初，亦如同事所料一样接不到业务，有过短暂的心慌，甚至迷茫，但想社会风云变幻，未来律师道路很长，十年之前金华的知识产权业务还算是一片处女地，也是本人作为一名新律师能够与老律师站在同一起跑线上的最好切入点，为了坚定自己最初的信念，咱就潜下心来继续研究知识产权法，期待成为一名专业的知识产权律师。

2009年律师执业后就更加加强机械知识学习，从拆小日用品开始了解产品结构和设计原理，再到大件的健身器材、企业生产设备，拆解设备，了解设备技术原理，一看就是几个小时，一年甚至于要看数万份专利文献。执业之初，在金华地区代理的专利侵权、专利无效和商标、著作权侵权等知识产权案件律师收费较低，但是因为每天接触不同的技术方案内容，拆解机器设备虽满手的油污，却也乐此不疲。

北京高院的二审判决

去年吵的沸沸扬扬的“叫了个鸡”商标企业不正当宣传被上海市工商局查处，今年又出了个“叫个鸭子”申请注册案件。“叫了个鸡”使用在餐饮上和“叫个鸭子”商标使用在酒吧服务上，审查员和各法官理解不一，到底是鸡比鸭多，还是鸭比鸡多，两个商标注册使用把客观存在的非主流文化价值观引入商标授权领域。我认为审查员和法官是具有专业知识的社会公众，但是代表的是国家行政机关和司法机关，对商标含义的解读是将小众的非主流文化价值观作为主流驳回观点，还是将社会大众的主流文化价值观引入审查授权评价，是对国家知识产权法律的正确诠释，对社会普通公众文化观念的宣扬，上述两件商标本身没有问题，但是对其作为商标使用和宣传暗示或者宣扬非主流文化价值观，引发社会公众对非主流文化价值观的负面评价，市场监管部门是可以查处的，但是这不是可能引起非主流文化价值观评价的文字商标不能注册的法律上的评价，司法机关更不能通过判决确定正常文字商标有非主流文化价值观含义，商标局，商评委，法院，对正当文字商标在符合商标法等法律规定的情况下应当允许申请人注册，但是商标权人，将这类的商标用于宣扬非主流文化价值观念宣传，引发社会公众不满和抵制，市场监管部门就可以查处，如果商标局，商评委，法院事先审查就倾向性引入非主流文化价值观念的负面评价，等于是履行了市场监管部门的职责，而有的商标申请人正是基于将非主流文化价值观作为企业无形资产宣传，形成一种快速的广告和市场效应，当然如果这样的企业以此为企业文化预计也经营不长久，商标局对这样的商标仍然可以依职权撤销注册商标。就本人看到的部分商标审查意见觉得现在商标局的审查员水平越来越高，想象力越来越丰富，不过看了这个判决就觉得咱司法机关对于商标审查的观点还是要做大有理有据，不能都是靠想象力“任性”驳。

后附二审判决书：

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）京行终3393号

上诉人(原审原告)北京味美曲香餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡南春路2号。

法定代表人曲博，总经理。（未到庭）

委托代理人朱树明，北京市大安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人韦萍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人北京味美曲香餐饮管理有限公司（简称味美曲香公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73行初2359号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院经审理查明:

一、诉争商标

1.申请人：味美曲香公司。

2.申请号：15740333。

3.申请日期：2014年11月19日。

4.标志：

5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；汽车旅馆；旅游房屋出租；旅馆预定；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租；酒吧服务。

二、其他事实

2016年4月23日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第十条第一款第（八）项的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。

2016年6月7日，味美曲香公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2017年2月20日，商标评审委员会作出商评字[2017]第11593号《关于第15740333号“叫个鸭子及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：诉争商标为“叫个鸭子及图”用作商标格调不高，易产生不良社会影响。综上，商标评审委员会依据商标法第十条第一款第八项的规定，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。

诉讼过程中，味美曲香公司向本院提交了诉争商标在广告宣传、商品销售、在先判决等共计16份证据。上述证据用以证明诉争商标的使用情况及知名度情况。

另查明，2017年4月12日作出（2017）京行终395号判决书，认定第15739764号“叫个鸭子及图”商标使用在第35类“计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库”等服务上不具有不良影响。

北京知识产权法院认为：

诉争商标由文字“叫个鸭子”及鸭子卡通图形共同组成。“鸭子”的通常含义意指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。一般情况下，主流文化和价值观不能接受第二种含义用作商标使用。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。

北京市高级人民法院作出的（2017）京行终395号判决书认定“叫个鸭子”不具有不良影响。本案作出与上述判决相左的结论，是因为本案诉争商标指定使用的服务不同于在先判决商标指定使用的服务。（2017）京行终395号判决书中诉争商标指定使用的“计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库”等服务与“鸭子”的第二种含义不存在关联性，不会强化或引导相关公众对其第二种含义产生联系。

然而，本案诉争商标指定使用的服务为“酒吧服务”等，在具体使用过程中，该等场合可能会引导相关公众联想到诉争商标的第二种含义，因此易产生不良影响。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回味美曲香公司的诉讼请求。

味美曲香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定,其主要上诉理由是：诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第八项的规定。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料、在先判决等在案佐证，本院予以确认。

本院认为：

商标法第十条第一款第（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。”该条所称“不良影响”，是指商标的标志本身的注册使用有害于道德风尚或对国家政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

诉争商标由文字“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。因此，诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。

综上，原审判决和被诉决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。味美曲香公司的上诉主张具有事实与法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院(2017)京73行初2359号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第11593号《关于第15740333号“叫个鸭子及图”商标驳回复审决定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就北京味美曲香餐饮管理有限公司针对第15740333号“叫个鸭子及图”商标提出的复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘晓军

代理审判员　　蒋　强

代理审判员　　陈　曦

二〇一七年十一月二十一日

书　记　员　　田　丹

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

被投诉人（或侵权人）何去何从

                                                                                                                                                   ——浙江双实律师事务所  王延军律师

淘宝、京东等大型交易平台已经建立了完善的知识产权保护侵权投诉机制，规定了知识产权投诉规则和所需要递交的法律文件，但是其规定投诉处理的时间相对较短，一般都在一个星期之内处理完毕，即便被投诉人进行申诉后一般也在一个月内处理完毕。但是当投诉人进行知识产权恶意投诉，特别是在实际可能已经无效但国知局又出具专利有效的评价报告的实用新型专利和外观设计设计专利，在网络平台上早已成为一类通用名称的注册商标，利用网络上公开的图片进行著作权登记的所谓作品，被投诉人或者侵权人在短短数天之内很难完整举证，导致被投诉人链接被第三方交易平台删除，第三方交易平台依据“避风港”原则，宁可错杀三千，不可错放一个，履行通知-删除义务无可厚非。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。如果权利人不向司法行政部门主张权利，而只向第三方交易平台主张知识产权，特别是主张实用新型专利和外观设计专利的专利权，第三方交易平台依据双方递交的证据根据其掌握的专业知识判定权利人投诉成立，从而删除链接，被投诉人委托专业知识产权律师收集证据向第三方交易平台申诉，如果申诉时间拉长，即便申诉成立，该被删除的链接恢复后其月交易数据可能变为0，在第三方交易平台上的排名或权重都降低，降低了被投诉人店铺交易机会减少，造成被投诉人巨大经济损失。然而，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条明确提起请求确认不侵权的诉讼的前提必须是权利人向他人发出侵权专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，提起的时间是在权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，在第三方交易平台的知识产权投诉处理的方式，可能满足了所谓知识产权权利人的权利主张，达到了从交易平台上狙击了竞争对手的最终目的，因而其可能无需向法院主张权利或者向侵权人再行发侵权警告函，导致了被投诉人欠缺提起确认不侵权之诉的要件，被投诉人不构成侵权但却被投诉而造成的损失在法律上也无法主张，这也是被投诉人无法有效利用不侵权之诉的法律规定维护其正当权益的困惑。

法律规定了被警告人或者利害关系人有提起确认不侵权之诉的权利，但是在“互联网+贸易，互联网+法律”的今天，专利司法解释一的第十八条在电商领域知识产权纠纷中却如同鸡肋，网络店铺中的宝贝链接交易数据随着时间流失和进行不侵权之诉时间的漫长，导致了被投诉人宁可选择与所谓的权利人和解也不愿意深陷诉讼泥潭，我认为被投诉人与其被动接收投诉，不如在产品上架之前委托专业知识产权律师、专利律师、商标律师进行权利检索和产品销售数据，建立产品知识产权档案，以便出现知识产权投诉能在有限时间内快速应对。

金华律师；金华专利律师；金华商标律师；金华著作权律师；金华知识产权律师；金华专利维权；金华商标维权；金华专利；专利律师；商标律师；著作权律师；知识产权律师；专利维权；专利侵权；商标维权；商标侵权；专利无效；专利投诉；商标投诉；浙江专利律师；浙江商标律师；浙江著作权律师；浙江知识产权律师

代理词

审判长、人民陪审员：

浙江容海律师事务所受潘浩洁的委托指派我担任本案诉讼代理人，该案经第一次庭审举证、质证，现结合第二次庭审发表如下代理意见：

一、原告系“钱仓清明文化节”徽标作品的合法著作权人

原告应第三被告平阳县一朵花文化传媒有限公司法定代表人陈云来在猪八戒网上发布徽标设计征集任务创作了“钱仓清明文化节”徽标，于2014年3月15日创作完成，并向陈云来隐蔽交稿，原告举证的（2016）浙金公证民字第339号公证书足以证明原告系该作品的合法著作权人。

原告作品的具体描述：整个徽标以吹笛牧童、宋代双塔、双峰青山、小河流水为设计元素，经过艺术化融合而成。吹笛牧童的造型体现出清明节庆的形象，符合任务发布人的设计要求和logo的表现主题，图案融入钱仓的地方标志文物宋代双塔造型，并且采用双峰青山和小河流水图案进行衬托，体现出历史悠久的钱仓地域特征，突出了“千年古韵 天下粮仓”的文化韵味，图案采用代表春天的绿色，符合清明节的季节色彩，寓意钱仓清明文化节活动常绿常新、活力无限、长久永恒。

二、各被告侵犯原告著作权的具体侵权行为及承担责任的法律依据

第一被告平阳县鳌江镇人民政府和第二被告平阳县鳌江镇钱仓村民委员会，两个被告分别作为钱仓清明文化节的主办方和承办方，按照《侵权责任法》第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，二被告在明知侵犯原告著作权的情况下一而再，再而三的使用侵权徽标，原告前后六次向浙江省人民政府信箱投诉二被告的侵权行为，在无法制止的情况下诉诸法庭，在诉讼中被告继续实施侵权行为，被告的主观恶意非常明显。

第三被告平阳县一朵花文化传媒有限公司在第一次庭审中陈述，其在征得稿件后将所有稿件在有第一被告、第二被告、第三被告及本案第三人温州钱影文化传播有限公司人员在场的会议中展示并征求意见最终确定中标稿件。经庭审比对，第一被告、第二被告在其举办的钱仓清明文化节上使用的与原告作品构成实质性相似，分别侵害了原告的发表权、修改权、复制权。

1、关于发表权，即决定作品是否公之于众的权利。所谓公之于众，是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。行使发表权的，可以是作者本人，也可以是作者许可的第三人。它属于一次性权利，只能行使一次。（著作权法第十条第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条）。第一被告、第二被告虽通过作品征稿获知原告创作的作品，但是其未经原告许可，在第一届钱仓清明文化节上使用涉案侵权徽标，侵害了涉案作品的发表权。

2、关于修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。（著作权法第十条第（三）项）所谓修改，是指对作品内容作局部的变更。作者有权修改自己的作品或者可以授权他人修改自己的作品，同时有权禁止他人修改自己的作品。涉案侵权徽标将文字字体样式改变、将原告作品中的文字“千年古韵 天下钱仓”改为“千年古驿 天下钱仓”将原告作品中一阴一阳的双塔，改为两阳的双塔并将其中一个塔放大，将牧童骑黄牛的造型做了细微的变动，创作主题和整体构图未变动，也即破坏了作品的外在表现形式，但未改变作品的内在表达思想。因此，第一、第二被告的行为，已经侵害了原告作品的修改权。当然修改权和保护作品完整权在司法实践中难以区分，因而两项权利一并主张请法定核定。

3、关于复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。第一被告、第二被告在其举办的钱仓清明文化节开幕式现场、百家宴、文化长廊等场合多次使用涉案侵权徽标的行为，已经侵害了原告作品的复制权。

第三被告平阳县一朵花文化传媒有限公司及其法定代表人作为第一被告、第二被告委托征稿作品的征稿人，在未确定原告作品中标的情况下，擅自将原告未发表的作品交由第一被告、第二被告使用，按照《侵权责任法》第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。和 第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。应该与第一被告、第二被告承担连带责任。

第四被告重庆猪八戒网络有限公司作为猪八戒网运营单位，原告在猪八戒网上通过购买猪八戒网提供的隐蔽性交稿服务向任务的发布者进行隐蔽性交稿，在原告调查得知其作品被侵权后，向猪八戒网客户要求告知任务发布者的信息，包括实名认证的身份证号码、住址等信息，被告知任务发布者并未进行实名认证，致使原告在其作品遭受著作权侵权时，为证明其隐蔽交稿的作品通过谁泄露出去而致使第一被告、第二被告可能接触其作品，并侵害其作品著作权的问题一波三折。本代理人认为，被告在其向任务承接者提供隐蔽性交稿服务并收取服务费用的同时，应尽到对任务发布者的资料进行实名认证登记的义务，否则任何人都可以通过发布任务以较小的代价或者不用支付任何费用窃取他人的作品，任务承接者因隐蔽性交稿无法查到具体的任务发布者，不能证明他人可能接触到其作品，可能使证明他人构成侵权行为陷入困境，甚至无法认定侵权，因而被告人重庆猪八戒网络有限公司在本案中是存在过错的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。）

关于第三人温州钱影文化传播有限公司，第三被告在第一次庭审中陈述其将征集来的作品打印出来在有第一被告、第二被告、第三被告和第三人在场的情况下评判作品，确定中标作品，以及后来陈述的其在看到第三人将其设计的作品交给第一、第二被告后，第三被告看到第三人递交的作品与第三被告征集来的其中一幅作品（原告的作品）相近似，而第一被告追加第三人提供的证据中又显示了“标志设计费”支出，因此第三人应当与第一被告、第二被告承担连带责任。

民事责任承担的法律依据：

《侵权责任法》第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉。

《著作权法》第四十七条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

（一）未经著作权人许可，发表其作品的；

（四）歪曲、篡改他人作品的；

第四十八条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

第四十九条　侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

作者：浙江容海律师事务所 王延军律师

草案第七十一条：

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权，但未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权的，应当通知网络服务提供者采取必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

评  述：

看到这条规定，让我想到了避风港原则和红旗原则，红旗原则作为避风港原则的例外，本条是专利法的修改条款，是将著作权上的避风港原则引入专利法立法，所以对红旗原则不再详述。

避风港原则是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服服务商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务商不承担侵权责任。避风港原则首先是由美国提出，2000年我国最高院在审理计算机网络著作权纠纷案件司法解释中首次引入，随后的2006年《信息网络传播保护条例》中进一步完善，在审理网络著作权案件中得以很好的运用。

    国内电子商务发达，传统的知识产权问题在电子商务中遇到了不小的挑战，如何规范电子商务平台的知识产权保护是立法者一直在思考的问题，本条引入避风港原则处理电子商务平台上的专利侵权和专利保护问题，可以说是制度上的创新，但是在立法上并不完善。

笔者受理过较多的阿里巴巴和淘宝知识产权侵权投诉案件，时常关注他们投诉平台的知识产权侵权投诉规则，淘宝的知识产权侵权投诉规则在不断的完善，从最初的只看专利证书到现在要求专利权人提供评价报告这是一大进步，阿里巴巴和淘宝网作为网络服务提供者成功的处理了无数的网络平台上的知识产权侵权投诉案件，给知识产权权利人挽回了数以万计的损失。本条规定明确了电子商务平台保护专利权的监管责任，但是没有从法律层面平衡专利权人网络用户和其他网络用户在电子商务平台中的权利抗辩和正常交易利益。比如淘宝网，他作为一个电子商务平台，可以直接判定其他网络用户是否构成侵权，有权保留或删除涉案产品链接，可见电子商务平台这一判定行为，正是在寻求专利权人利益和社会公众利益的平衡，可本条中只规定了网络服务提供者应当根据法律规定保护专利权人合法专利权，对于平衡社会公众利益上网络服务提供者应当扮演什么样的角色未明确，对于网络服务提供者的专利侵权判定这一行为如何规范也未明确，可能导致的后果是网络服务提供者在处理专利投诉案件中出现两个极端：“宁可错杀三千，不可放走一个”和“滥用判定专利侵权的权利”。笔者在代理被投诉人处理专利权人陈某投诉同样拥有专利权人王某外观设计专利的徐州某公司侵害外观设计专利权投诉一案中，对于这两个极端，深有体会。长此以往，对于专利权的滥用行为能否得到有效规制，社会公众利益能否得到合法保护，深感担忧。

笔者认为，可以在该条中规定，专利权人通过网络服务提供者投诉维权的同时，要求专利权人在法定期间内向法院起诉侵权，否则被投诉人有权向网络服务者要求撤销专利权人的投诉，亦或是，被投诉人提出反通知，并在法定期间内法院提出请求确认不侵权之诉，网络服务提供者应当保障被投诉人在其网络上的合法权益，否则网络服务提供者应当承担连带责任。这既可以敦促专利权人依法维权，也有利于平衡社会公众利益，保障电子商务贸易的顺利进行，促进经济的发展，符合专利法的立法宗旨。

金华律师说“心里拒绝抗拒腐败 导致内心防线崩溃，是被告人刘铁男违法犯罪的根本原因。

千里之堤，溃于蚁穴。认识上的偏颇、心理上的失衡，加剧了刘铁男内心深处隐藏着的对金钱的渴望。在这样的错误的事业观、权力观、金钱观的伴随下，刘铁男拒腐防变的思想堤坝从一开始就存在漏洞，并且始终没有得到净化和修正。

虽说这根刘铁男幼时的贫困生活有点相关 可是 起初的刘铁男并不是如此 在刘铁男担任中国驻日本大使馆经济参赞期间 还是节俭的  但在后来刘铁男内心中滋生出了“贪婪”的种子  一步步的生长  在其儿子从国外回来后 便生长“成熟”这颗“种子” 就毁了刘铁男刘德成父子两得前程和人生

那通过这个个案  我们又能得出什么结论呢！ 金华律师告诉我们 官员在刚刚进入政界时也是想着能为国家 为人民做出实事的 可是他们在一段时间后他们发现所谓的官场真谛 有些人看到某些官员风风光光  锦衣玉食 前程似锦 经过别人所谓的一番指教 又在这种大环境的渲染下 逐渐埋下了祸根 造成了他们如今的下场。

人心不古，人人皆为利往 在有些人眼里认为 钱便是他们的天和地 虽说在这个时代 没钱是生存不下去 可我们靠自己的能力不通过非法途径赚取与我们自己能力相当的金钱 那也不愧为人生的一件幸事。

金华律师网推荐:婚姻纠纷期间，如何调查对方隐匿的财产？

      金华律师同为律师，也无法不同情自己同行的遭遇。
　　
　　 律师经常不受人待见，特别是在公、检、法系统，这是由来已久的事。记得我在94年还上大学的时候，北京一位大律师去给我们做讲座时就讲了这么一幅业内流行的对联：“上联：男律师进法院，点头哈腰；下联：女律师进法院，打情骂俏；横批：不服不行”。当时印象极为深刻。尽管这一印象于96年我在河南省高级人民法院实习时所接触的一些律师的实际表现有所冲淡----当时我觉得能在高级人民法院经济庭代理案件的律师都应当是很不错的，然而其中一些不仅业务水平不怎么样，而且个人修养都很差。有一位律师迟到近四十分钟，到了法庭对法官、对方当事人连句表示歉意的话都没有，更为可气的是，他的逻辑混乱、随遇而安式的发言让我这个此前对该案件一无所知的临时的“书记员”根本无法记录，以致于我甚至还狐假虎威地熊了他几句。于是我觉得北京那位大律师说得不全对。可是，当我实际从事律师工作后，我也还是更喜欢做非诉讼业务，原因之一是能得到更多的人格尊重，当然我心中感受的这种人格尊重除了客户或客户的客户相对会有更多的笑脸外，更主要的是我对自己的工作有更大的自主权，而我的工作成果能得到更多客观的肯定。

省律协相关人员知道这件事情后已赶到澄江县法院了解情况。 这种行为实在是对被绑律师的人格侮辱

                   ——以阿里巴巴网和淘宝网为切入点分析

浙江容海律师事务所  王延军律师

【摘 要】随着我国经济快速发展，互联网技术日渐成熟，互联网与国家经济发展结合的越来越紧密，在网络经济发展中逐渐地催生出一新兴行业——电子商务。越来越多的企业和个人选择了电子商务交易，电子商务交易平台成为权利人知识产权维权的重要阵地。本文是以阿里巴巴网和淘宝网为切入点，以律师实务的角度，从电子商务中知识产权特点出发，分析知识产权维权抗辩、总结知识产权维权中的问题、提出解决问题的对策，来论述电子商务环境下的知识产权保护，通过破解维权难题打击知识产权来净化电子商务平台，为电子商务的发展创造良好的网络平台。

【关键词】电子商务  知识产权   维权抗辩   问题  对策

一、电子商务环境下的知识产权

（一）电子商务的概念及特点

    我国商务部于2011年4月12日发布《第三方电子商务交易平台服务规范》，规范中明确电子商务，系指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络（包括互联网、移动网络和其他信息网络）所进行的各类商业活动，包括货物交易、服务交易和知识产权交易。规范中将参与电子商务的第三方电子商务交易平台、平台经营者、站内经营者都给出了明确的定义，象阿里巴巴网和淘宝网就是第三方电子商务交易平台、阿里巴巴网所在的杭州阿里巴巴广告有限公司和淘宝网所在的浙江淘宝网络有限公司就是平台经营者、具体在阿里巴巴网和淘宝网上开设店铺的单位或者个人就是站内经营者。

电子商务与传统交易相比，有以下三个特点：

① 无国界性  因特网是开放性的，易于访问，没有出、入境限制，缩短了供需双方的距离。通过超级链接、搜索引擎等信息导航手段即可掌握大量信息，人们不必亲临现场，便可进行价格、服务谈判，完成某些交易过程。

② 虚拟性  电子商务活动中，企业经营使用的场所、机构、人员都可以“虚拟化”。企业申请一个网址后，就可以利用它来宣传自己的产品，接受订货等。

③ 无纸化  传统商务方式所用的信息及其载体被数字化了。人们被授予识别号、识别名或识别文件作为其在网上活动的标识，手写签名、图章等被电子签名代替、纸质凭证、记录被电子表单、记录、文件等所代替。

（二）知识产权的内容

    知识产权是一种无形财产权，也称智力成果权，是权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。按照保护的目的不同，可分为工业产权和著作权。按照《保护工业产权巴黎公约》的规定，工业产权包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利，我国，工业产权主要是指商标专用权和专利权。

商标，它是一种能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。或者说，商标是用于商品上或者服务中的一种特定的标记，消费者通过这种标记，识别或者确认该商品的生产者，服务的提供者。商标经依法核准注册，由商标注册人对其注册商标所享有的专用权，也就是商标注册人对其注册商标享有排他性的支配权，可以独占使用，也可以转让或者许可他人使用，但他人不得擅自使用，这种商标专用权受商标法律保护。

专利权，是指依照专利法的规定，权利人对其获得专利的发明创造（发明、实用新型或外观设计），在法定期限内所享有的独占权或者专有权。

著作权，是法律赋予作者因创作文学、艺术和科学作品而享有的专有权利。

互联网的快速发展，网络技术的普及应用，赋予了传统知识产权以新的内涵，商标法将声音作为商标申请要素，著作权法中有了数据库作品，信息网络传播权引起重视，专利法中有了电子申请的规定。互联网催生出的电子商务基于自身特点，使网络环境中的知识产权侵权问题呈现出与传统知识产权不一样的特点。主要有：

① 保护的客体多样化。网络数据库、网页作品、网络小说、计算机软件、网络域名，网络经营商业模式专利、网络商标等。

② 侵权行为更复杂。建立不正当超级链接、在搜索引擎中设置他人享有合法权利的关键词搜索、网上产品图片盗用、侵犯著作权、商标权、专利权产品网上销售、将他人商标、专利、著作权名称及相关资料设置站内搜索关键词侵权等。

③ 侵权主体不确定。由于电子商务的虚拟性和无国界性，侵权人在网络上很容易实施侵权行为，但是受害人或者权利人往往因无法确定侵权主体，而无法维权。有时即便确定了网络上侵权主体情况，受害人或者权利人维权时，却面临着执行难的尴尬境地。

二、电子商务环境下的知识产权维权抗辩

（一）知识产权维权

电子商务环境下的知识产权呈现出新特点，纠纷问题层出不穷，侵权行为复杂，维权举步维艰，本文以阿里巴巴网和淘宝网上的专利权、商标权、著作权侵权作为切入点进行维权分析。网络知识产权侵权的维权途径，通常有线上维权和线下维权。

（1）线上维权

线上维权，是指权利人及其委托代理人根据第三方交易平台制定的交易平台规则要求向第三方交易平台递交投诉资料及权利证明主张权利，并由第三方交易平台根据交易平台规则作出处理的一种维权方式。

阿里巴巴网和淘宝网购物中纠纷颇多，其中知识产权侵权在其处理的投诉案中占有较高的比重。阿里巴巴网和淘宝网作为第三方电子商务交易平台，经过多年的发展，其制定的交易平台规则在不断完善，在处理知识产权侵权投诉方面一直遵循避风港原则，履行通知删除义务，并作为中间人身份要求投诉人和被投诉人递交反通知和反申诉资料。目前，阿里巴巴网和淘宝网知识产权保护平台已经互通，实现资源共享，投诉更加方便快捷。阿里巴巴网具体投诉流程，如下：

    线上维权，权利人及其委托代理人要注意：首先要熟读、了解第三方交易平台规则制定的知识产权维权处理机制；其次要按照交易平台规则要求审查权利证明、撰写投诉材料，而不能随意递交资料；再次要熟练网络操作，以避免投诉拖长。

阿里巴巴和淘宝网的知识产权投诉规则，笔者认为还不够完善。规则中，专利线上维权时，规定了递交专利证书，对于2010年1月1日起申请的实用新型或者外观设计专利，发起诉投诉时应同时提供国家知识产权局出具的《专利评价报告》。著作权线上维权时，只规定提供著作权登记证书。笔者认为，对于实用新型和外观设计专利在线上维权时，都应当提供专利评价报告或者权利有效证明，以防止被宣告无效或者重复授权的实用新型或者外观设计主张权利，对于著作权维权时，除提供著作权登记证书之外，还应当提供证据证明享有著作权的作品在何时以何种方式进行公开。

    （2）线下维权

    线下维权，是指权利人及其委托代理人通过第三方交易平台获得侵权产品，或者在实体生产者、销售者处获得该侵权产品后，通过行政查处、刑事侦查、司法诉讼等方式进行的维权。

    在阿里巴巴网或者淘宝网上获得侵权产品后维权，权利人及其委托代理人要注意：首先要对获得侵权产品的网页路径和操作规程进行证据固定，可以由公证机关、人民法院、证据保全专门机构、鉴定机构通过屏幕录像、路径截屏打印、拍照、摄像等方式来完成保全，以保证证据的客观性和合法性；其次要做好对获得的侵权产品进行拍照封存证据固定，主要是将侵权产品与权力证书做比对，得出侵权结论；再次就是要对侵权行为人进行调查，包括侵权人的具体身份信息、住址或者住所地、有无实际经营场所、侵权产品制造地、仓储地、资产状况等信息；最后要注意连结点的选择，这个主要是考虑由何地的行政机关、侦查机关、司法机关管辖，以便于权利人更好的维权。

    (二)知识产权侵权抗辩

知识产权立法中，在肯定权利人创作的智力成果，并授予其对该智力成果在一定时期内有垄断的专有权利的同时，也对权利人行使权利做了限制性规定，其目的在于平衡权利人利益和社会公众利益，鼓励发明创造，促进社会进步发展。知识产权侵权抗辩的事由是阻却权利人利用专有权利垄断市场的例外，也是给社会公众使用他人知识产权划定的最低界限。

在专利侵权案件中，一般会提出现有技术抗辩、宣告专利无效、不侵权抗辩、在先使用权抗辩、专利权穷竭、专利授权许可、合法来源等抗辩事由。

在商标侵权案件中，一般会提出正当使用抗辩、权利冲突抗辩、商标许可使用、合法来源抗辩等抗辩事由。

在著作权侵权案件中，一般会提出合理使用、涉案作品相同或近似具有合法理由、作品无法确定公开时间和公开方式不侵权抗辩、在先公开抗辩、法定许可使用、合理注意义务等抗辩事由。

由于知识产权侵权的复杂性，在阻却权利人行使权利，提出不侵权抗辩方面，目前我国的立法还无法细分，上述抗辩事由也只是笔者根据律师实务和司法实践结合总结。为进一步阐释电子商务中的知识产权与抗辩，笔者引入自己承办过电子商务环境中的知识产权侵权案件来说明。

案例一：磐安县丰源工艺礼品厂（下称‘丰源厂’）、王鑫平诉金华市雅之达工贸有限公司（下称‘雅之达公司’）侵害三外观设计专利纠纷案（案号为【2012】浙金知民初字第344号、第345号、第346号）

王鑫平诉称其享有展示架（39）（专利号：ZL201130120654.5）、展示架（fy72832）(专利号：ZL201030272035.3)、展示架（fy6055）(专利号：ZL201030272112.5)外观设计专利权，丰源厂为该三件专利的独占实施人。雅之达公司在阿里巴巴上销售王鑫平拥有这三件外观设计专利权的产品，王鑫平、丰源厂委托某律师事务所向公证处申请对雅之达公司在阿里巴巴网上经营的网络店铺侵权页面进行了网页证据保全、并在线下委托他人去雅之达公司购买侵权产品并证据保全，要求雅之达公司停止侵权，并要求三个案子赔偿经济损失及合理开支将近15万元。笔者代理雅之达公司提出现有技术抗辩，将涉案外观设计图片在淘宝网网站论坛“我秀我家”页面的“帖子”搜索到的“创意搁板室内设计”的帖子和“创意搁板——很好很强大”的帖子进行了网络证据保全，淘宝注册用户发布的这两则帖子内分别出现的图片与王鑫平的外观设计专利相符，而且帖子形成的时间在其申请专利之前，另递交了合法出版物《家居空间设计1001例.卧室.书房》与《沙发背景墙》用以证明王鑫平在涉案产品申请专利之前已经在国内出版物上公开，构成现有设计。最终，王鑫平、丰源厂向金华市中级人民法院撤诉结案。

简评：本案涉及专利侵权案件中，现有技术抗辩的问题。笔者代理雅之达公司进行现有技术抗辩中，递交了一份网页公开证据和两本合法出版物公开证据，虽然该案件王鑫平、丰源厂可能基于出版物公开证据撤诉，但本案中递交的淘宝论坛中的网页证据是否构成公开值得大家深思和探究。

案例二：广州市芳奈服饰有限公司（下称‘芳奈公司’）诉王真义侵害商标权纠纷案（案号为【2013】浙金知民初字第56号）

芳奈公司诉称其拥有“FanGnaiEr芳奈儿”注册商标使用权，该商标注册人为章国鸣，核定使用的商品类别为第25类，包括服装等，注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，章国鸣授权芳奈公司商标排他性许可使用，并以自己的名义进行维权。芳奈公司委托他人在王真义开设的淘宝网店铺中购得芳奈儿品牌内衣一件，并进行了网购保全公证，而后芳奈公司起诉王真义要求其停止侵权并赔偿经济损失及合理开支10万元。笔者代理王真义做合法来源抗辩，王真义朋友仝某向公证处申请证据保全公证，保全仝某向淘宝卖家YK吕氏百货下的订单内容、收货信息、快递单号，形成网络证据保全公证书，向法院递交，并向法院申请从淘宝网调取YK吕氏百货会员注册信息。芳奈公司在开庭时当庭变更诉请赔偿经济损失及合理开支2万元，我方不同意调解，最终金华市中级人民法院判决驳回芳奈公司诉讼请求。

简评：本案涉及商标侵权抗辩中的合法来源问题。笔者代理王真义进行合法来源抗辩过程中，了解到王真义早已停止销售，判决停止侵权已经失去法律意义，王真义向法庭递交的网络证据保全公证书用于对抗芳奈公司进行的网购保全公证书，经庭审比对两份公证书中显示的快递单号系同一个，证明王真义并未接触到涉案产品，无法知道销售的产品系侵犯注册商标权的商品，并向法院递交了销售侵权产品人的身份信息。

案例三：陈和诉武义圣德隆运动器材有限公司（下称‘圣德隆公司’）侵害商标权纠纷案(案号为【2013】浙金知民初字第400号)

陈和系“自推进式水翼装置”的发明权利人，于2009年2月与圣德隆公司签订了《专利实施许可合同》合同中约定该专利的名称（英文名为AquaSkipper,又名Warterbird,中文名为“水鸟”或“水上滑板”）。2009年10月30日，陈和在《授权书》中载明“本授权书证明发明专利号为ZL 200310112387.1的所属产品（商品名为AquaSkipper,waterbird,waterscooter,水上滑板，水鸟等）在中国已授予圣德隆公司进行制造与销售”等内容。2010年7月，陈和获得“AquaSkipper”商标注册证，注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日，核定使用商品为第28类：非与电视机连用的游戏机；体育活动器械；滑板；滑水板等。陈和获得“AquaSkipper”商标权后，向公证处申请保全了圣德隆公司在阿里巴巴网上店铺的带有“AquaSkipper”字样的店铺网页和圣德隆公司网站页面，起诉圣德隆公司停止侵权，赔偿损失及合理开支共计91000元。笔者代理圣德隆公司做通用名称正当使用抗辩，向法院提交了网店合同，专利实施许可合同、授权书、圣德隆公司的商标注册证，专利实施许可合同备案证明等证据。最终，金华市中级人民法院判决驳回陈和的诉讼请求。

简  评：本案涉及商标侵权抗辩中的通用名称正当使用问题。笔者代理圣德隆公司提出通用名称正当使用的抗辩，递交证据证明“AquaSkipper”系产品的通用名称，并指出陈和递交的圣德隆公司阿里巴巴网络店铺页面公证书中，关于“AquaSkipper”的使用系对产品名称的介绍说明，没有侵犯陈和“AquaSkipper”注册商标专用权。

案例四：常州卡米文化传播有限公司（下称‘卡米公司’）诉浙江飘飘龙网络科技有限公司（下称‘飘飘龙公司’）侵害著作权纠纷案（案号为【2013】浙杭知初字第172号）

卡米公司拥有“炮炮兵之炮炮”美术作品著作权，于2009年4月2日进行了版权登记，于2008年6月由重庆出版社出版《炮炮兵》使炮炮兵之炮炮形象通过出版物公开。飘飘龙公司在淘宝网上销售炮炮兵之炮炮头像抱枕，侵害卡米公司的著作权，卡米公司于2013年5月21日向公证处申请进行了淘宝网店页面和网购证据保全，而后起诉至法院要求停止侵权，赔偿经济损失5万元。飘飘龙公司提供浙江义乌多爱玩具厂于2011年11月5日出具的销货单一张，义乌市稠城立春玩具商行于2013年8月14日开给飘飘龙公司的税务发票一张。后来卡米公司与飘飘龙公司达成和解协议，卡米公司撤诉结案。

简评：本案涉及著作权侵权判定的“公开加实质接触”原则，和侵权抗辩中的合法来源抗辩问题。笔者代理卡米公司提出美术作品著作权，举证证明了美术作品形象公开的时间及飘飘龙公司的侵权行为，根据著作权侵权判定规则完成举证责任。飘飘龙公司也提供证据证明合法来源，但合法来源证据存在问题，飘飘龙公司选择与卡米公司达成和解。

三、电子商务中知识产权维权所面临的一些问题

（一）知识产权审查制度设计缺陷，权利冲突频发

笔者在电子商务平台维权和接待知识产权纠纷当事人咨询中，经常碰到权利冲突问题。主要有商标权、著作权、专利权三种知识产权权利冲突，细分有商标与商标之间的权利冲突，商标权与著作权的权利冲突，商标与外观设计专利权的权利冲突，著作权与著作权的权利冲突，著作权与外观设计专利的权利冲突，发明专利和实用新型专利的权利冲突，发明专利和外观设设计专利的权利冲突，实用新型专利和外观设计专利的权利冲突，实用新型专利和实用新型专利的权利冲突，外观设计专利和外观设计专利的权利冲突，商标权、著作权与专利权的权利冲突。虽然这些权利冲突，可以通过商标异议争议，商标评审，著作权撤销，专利无效复审等程序和法律解释来解决，但这些都是事后补救措施，增加了权利人的维权难度和维权成本，究其根本原因在于商标、著作权、专利权审查制度的设计有缺陷。近似商标审查把关不严，实用新型和外观设计专利不进行实质审查，著作权缺乏统一登记和公告程序，商标、专利、著作权主管部门各自为阵，没有形成资源共享。

   （二）案件管辖

电子商务中，侵权主体难以确定、侵权行为地难以确定对传统的案件受理、诉讼程序产生极大影响。因此，电子商务知识产权犯罪案件中，根据案件的具体情况，公安机关出于地方保护，要么推诿管辖，要么违规管辖。电子商务侵权案件中有侵权主体信息需进一步查实时，第三方电子商务平台不配合调查，行政机关故意屏蔽侵权主体详细信息，法院不开具调查令，不受理案件，导致侵权案件无法院管辖，权利人的知识产权无法得到保护。

   （三）网络证据认定

电子商务中的知识产权侵权行为比传统知识产权侵权更复杂，侵权的客体更加多样化，而电子商务具有无纸化特点，网络信息能随时更新、删改，因此了解、掌握、分析运用计算机信息技术并即时完整保全计算机数据证据显得尤为重要。著作权侵权案件中，作品在电子商务平台网络公开，专利无效复审和专利侵权案件中，现有技术在电子商务平台网络公开，这些网络公开的证据可能直接影响案件判定结果，如果不掌握丰富的计算机专业技术知识，对这些网络证据是否构成法律意义上的公开就很难认定。

（四）赔偿数额难定

电子商务中，很多侵权主体通过实体与网络店铺相结合的经营模式，可能获取侵权证据相对容易，但要查实其侵权产品销售数量、销售金额、获利数额等数据就比较困难，侵权行为对权利人造成的损失又难以确定，诉讼中最终只能综合各种因素提出法定赔偿。

由于法律规定的法定赔偿数额弹性大，各地法院在适用法定赔偿时的标准不统一，造成不同地区法院在运用法定赔偿原则确定赔偿数额时相差较大。

   （五）判决执行难

电子商务交易平台上的网络店铺经营者，都是虚拟卖家，只要注册会员账号并绑定结算账号，就可以上传产品图片在平台上经营，他的所有信息都反映在网站页面，有可能经营场所都是虚拟的。店铺经营者进行知识产权犯罪、侵权和转移隐匿财产很容易，只要鼠标点击操作就可以，侦查机关、权利人要查实其犯罪、侵权和转移隐匿财产事实难度较大，即便侵权人被提起公诉或者侵权起诉，判决下来后侵权人不履行，法院也很难执行。

四、解决电子商务知识产权维权问题的对策

  （一）完善电子商务及知识产权立法

   电子商务的不断发展，人的自律性毕竟有限，这个社会的和谐发展，还是需要通过完善法律条款对商业活动经行保护，我们的知识产权保护制度一定要适应经济时代新发展的要求。目前知识产权的审查制度是商标审查注册参考商标审查标准、实用新型和外观设计不经过实质审查、版权登记至今没有真正实行统一登记制度，由各省级和部分地市级的地方版权局负责辖区内的版权登记，各地版权机构在实践中也存在着登记程序、登记证书、登记信息不统一和无法统一公告、查询等问题。

改进现有的商标、专利、著作权审查登记注册制度，在商标申请注册阶段引入商标审理标准严格审查商标，对实用新型和外观设计专利要严格审查检索，著作权实行版权局统一登记制度，建立商标、专利、著作权资源共享机制，降低知识产权权利冲突发生的概率。在电子商务知识产权侵权发生的案件中，侵权人在很多情况下并不知悉他人知识产权持有状况，建立商标、专利、著作权侵权信息网上公告预警机制，减少因“不知”发生的知识产权侵权案件。

（二）严格执行知识产权办案规程，配套完善诉讼程序。

电子商务知识产权案件，因电子商务的特点，而有别于传统知识产权案件。知识产权犯罪案件，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖。对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查。该规定中，对于电子商务等网络知识产权犯罪案件都做了明确规定，具有很强的实务操作性。

在电子商务知识产权侵权民事案件中，按照民诉法“谁主张、谁举证”原则，先由侵权人提供明确侵权主体，而权利人获取侵权主体信息又依赖于电子商务平台或者工商登记机关等单位，相关单位如果不配合就无法获知，法院作为司法机关，一般不先主动调查侵权主体，法院就按照民事诉讼法规定以没有明确的被告不予受理。笔者认为，电子商务知识产权民事案件，法院对案件受理审查要求应放宽或者先调查侵权主体信息，包括自行调查或开具调查令，具体案件诉讼过程中，在证据规则规定的框架内，合理分配举证责任，以查明案件侵权事实，综合多种因素裁定侵权赔偿数额。

（三）执行网络店铺的可行性

 笔者认为，在法院无法查明侵权人隐匿转移财产，逃避或者不履行判决事实的状况下，为了保护知识产权人合法权益，可以执行侵权人在电子商务平台经营的网络店铺这一虚拟资产。

阿里巴巴网和淘宝网作为第三方电子商务交易平台，都建立了会员认证、成交评价、信用评价体系，对网络店铺的经营行为进行全程监督，在提升自身网站品牌和知名度的同时，提升了网络店铺在网上的商誉。当电子商务迈入爆发期，高信用、多好评的网店越来越受网购者青睐。一些高信誉网店在虚拟交易市场里有了求购和转让的行情，根据信用等级和好评率的高低，价格从几百到百万不等。

据笔者了解，阿里巴巴网的诚信通会员网络店铺是在个人转为企业经营、企业转为个人经营、经营过程中公司名称变更等情况下是可以转让的，并在公司档案的认证信息中标注曾转让信息。淘宝网在其目前公布的规则中支持离婚（协议离婚、判决离婚）、死亡继承情况下的网络店铺转让，按照过户流程走完后，淘宝网在后台将网络店铺经营者进行变更。淘宝网店通过协议转让，虽然淘宝网规则对该转让行为是绝对禁止的，但是转让协议是有效的，静安区人民法院在对邱某、雷某与天津某电子商务公司、上海某服饰公司网络店铺有偿协议转让纠纷案中，都认定转让协议有效，判令邱某、雷某履行协议。网络店铺虽然是虚拟资产，但是第三方网络交易平台都能依据交易平台规则办理过户，法院也认可网络店铺有偿转让行为。

网络店铺既然能转化为现金价值，并已获司法认可，那么在网络店铺经营者侵犯知识产权后逃避或者不履行判决的情况下，完全可以依法执行网络店铺这一网络虚拟财产。

当然这需要人民法院与第三方电子商务交易平台建立一整套衔接及配套机制。

（四）知识产权人要增强维权意识

知识产权人自身要重视权利保护，及时做好商标、专利、版权的申请注册工作，对于电子商务上的知识产权侵权行为要即时进行维权，包括固定证据、向权利主管部门或者电子商务交易平台举报，向侵权人发出警告信，也可以通过专业知识产权或者法律服务机构帮助来保障维护自身合法权益。

结束语

电子商务的发展，改变着世界经济发展模式，提出了很多新型知识产权问题，对知识产权保护提出了更高的要求，要求知识产权法在电子商务中不断修正完善。在国家完善电子商务及知识产权立法和司法保障下，知识产权人的利益终将会得到保护，电子商务也一定会健康发展。

注释：

杨光、张泽超：《电子商务中知识产权保护问题》，《图书情报工作网刊》，2010年1月，第1页。

参考论文：

王延军：《浅谈法院强制执行网络店铺》，浙江知识产权律师网，

http://www.wyjlawyer.com/NewsView.asp?ID=121