浅谈电子商务中的知识产权保护
——以阿里巴巴网和淘宝网为切入点分析
浙江容海律师事务所 王延军律师
【摘 要】随着我国经济快速发展，互联网技术日渐成熟，互联网与国家经济发展结合的越来越紧密，在网络经济发展中逐渐地催生出一新兴行业——电子商务。越来越多的企业和个人选择了电子商务交易，电子商务交易平台成为权利人知识产权维权的重要阵地。本文是以阿里巴巴网和淘宝网为切入点，以律师实务的角度，从电子商务中知识产权特点出发，分析知识产权维权抗辩、总结知识产权维权中的问题、提出解决问题的对策，来论述电子商务环境下的知识产权保护，通过破解维权难题打击知识产权来净化电子商务平台，为电子商务的发展创造良好的网络平台。
【关键词】电子商务 知识产权 维权抗辩 问题 对策
一、电子商务环境下的知识产权
（一）电子商务的概念及特点
我国商务部于
电子商务与传统交易相比，有以下三个特点：
① 无国界性 因特网是开放性的，易于访问，没有出、入境限制，缩短了供需双方的距离。通过超级链接、搜索引擎等信息导航手段即可掌握大量信息，人们不必亲临现场，便可进行价格、服务谈判，完成某些交易过程。
② 虚拟性 电子商务活动中，企业经营使用的场所、机构、人员都可以“虚拟化”。企业申请一个网址后，就可以利用它来宣传自己的产品，接受订货等。
③ 无纸化 传统商务方式所用的信息及其载体被数字化了。人们被授予识别号、识别名或识别文件作为其在网上活动的标识，手写签名、图章等被电子签名代替、纸质凭证、记录被电子表单、记录、文件等所代替。
（二）知识产权的内容
知识产权是一种无形财产权，也称智力成果权，是权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利。按照保护的目的不同，可分为工业产权和著作权。按照《保护工业产权巴黎公约》的规定，工业产权包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利，我国，工业产权主要是指商标专用权和专利权。
商标，它是一种能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。或者说，商标是用于商品上或者服务中的一种特定的标记，消费者通过这种标记，识别或者确认该商品的生产者，服务的提供者。商标经依法核准注册，由商标注册人对其注册商标所享有的专用权，也就是商标注册人对其注册商标享有排他性的支配权，可以独占使用，也可以转让或者许可他人使用，但他人不得擅自使用，这种商标专用权受商标法律保护。
专利权，是指依照专利法的规定，权利人对其获得专利的发明创造（发明、实用新型或外观设计），在法定期限内所享有的独占权或者专有权。
著作权，是法律赋予作者因创作文学、艺术和科学作品而享有的专有权利。
互联网的快速发展，网络技术的普及应用，赋予了传统知识产权以新的内涵，商标法将声音作为商标申请要素，著作权法中有了数据库作品，信息网络传播权引起重视，专利法中有了电子申请的规定。互联网催生出的电子商务基于自身特点，使网络环境中的知识产权侵权问题呈现出与传统知识产权不一样的特点。主要有：
① 保护的客体多样化。网络数据库、网页作品、网络小说、计算机软件、网络域名，网络经营商业模式专利、网络商标等。
② 侵权行为更复杂。建立不正当超级链接、在搜索引擎中设置他人享有合法权利的关键词搜索、网上产品图片盗用、侵犯著作权、商标权、专利权产品网上销售、将他人商标、专利、著作权名称及相关资料设置站内搜索关键词侵权等。
③ 侵权主体不确定。由于电子商务的虚拟性和无国界性，侵权人在网络上很容易实施侵权行为，但是受害人或者权利人往往因无法确定侵权主体，而无法维权。有时即便确定了网络上侵权主体情况，受害人或者权利人维权时，却面临着执行难的尴尬境地。
二、电子商务环境下的知识产权维权抗辩
（一）知识产权维权
电子商务环境下的知识产权呈现出新特点，纠纷问题层出不穷，侵权行为复杂，维权举步维艰，本文以阿里巴巴网和淘宝网上的专利权、商标权、著作权侵权作为切入点进行维权分析。网络知识产权侵权的维权途径，通常有线上维权和线下维权。
（1）线上维权
线上维权，是指权利人及其委托代理人根据第三方交易平台制定的交易平台规则要求向第三方交易平台递交投诉资料及权利证明主张权利，并由第三方交易平台根据交易平台规则作出处理的一种维权方式。
阿里巴巴网和淘宝网购物中纠纷颇多，其中知识产权侵权在其处理的投诉案中占有较高的比重。阿里巴巴网和淘宝网作为第三方电子商务交易平台，经过多年的发展，其制定的交易平台规则在不断完善，在处理知识产权侵权投诉方面一直遵循避风港原则，履行通知删除义务，并作为中间人身份要求投诉人和被投诉人递交反通知和反申诉资料。目前，阿里巴巴网和淘宝网知识产权保护平台已经互通，实现资源共享，投诉更加方便快捷。阿里巴巴网具体投诉流程，如下：
线上维权，权利人及其委托代理人要注意：首先要熟读、了解第三方交易平台规则制定的知识产权维权处理机制；其次要按照交易平台规则要求审查权利证明、撰写投诉材料，而不能随意递交资料；再次要熟练网络操作，以避免投诉拖长。
阿里巴巴和淘宝网的知识产权投诉规则，笔者认为还不够完善。规则中，专利线上维权时，规定了递交专利证书，对于2010年1月1日起申请的实用新型或者外观设计专利，发起诉投诉时应同时提供国家知识产权局出具的《专利评价报告》。著作权线上维权时，只规定提供著作权登记证书。笔者认为，对于实用新型和外观设计专利在线上维权时，都应当提供专利评价报告或者权利有效证明，以防止被宣告无效或者重复授权的实用新型或者外观设计主张权利，对于著作权维权时，除提供著作权登记证书之外，还应当提供证据证明享有著作权的作品在何时以何种方式进行公开。
（2）线下维权
线下维权，是指权利人及其委托代理人通过第三方交易平台获得侵权产品，或者在实体生产者、销售者处获得该侵权产品后，通过行政查处、刑事侦查、司法诉讼等方式进行的维权。
在阿里巴巴网或者淘宝网上获得侵权产品后维权，权利人及其委托代理人要注意：首先要对获得侵权产品的网页路径和操作规程进行证据固定，可以由公证机关、人民法院、证据保全专门机构、鉴定机构通过屏幕录像、路径截屏打印、拍照、摄像等方式来完成保全，以保证证据的客观性和合法性；其次要做好对获得的侵权产品进行拍照封存证据固定，主要是将侵权产品与权力证书做比对，得出侵权结论；再次就是要对侵权行为人进行调查，包括侵权人的具体身份信息、住址或者住所地、有无实际经营场所、侵权产品制造地、仓储地、资产状况等信息；最后要注意连结点的选择，这个主要是考虑由何地的行政机关、侦查机关、司法机关管辖，以便于权利人更好的维权。
(二)知识产权侵权抗辩
知识产权立法中，在肯定权利人创作的智力成果，并授予其对该智力成果在一定时期内有垄断的专有权利的同时，也对权利人行使权利做了限制性规定，其目的在于平衡权利人利益和社会公众利益，鼓励发明创造，促进社会进步发展。知识产权侵权抗辩的事由是阻却权利人利用专有权利垄断市场的例外，也是给社会公众使用他人知识产权划定的最低界限。
在专利侵权案件中，一般会提出现有技术抗辩、宣告专利无效、不侵权抗辩、在先使用权抗辩、专利权穷竭、专利授权许可、合法来源等抗辩事由。
在商标侵权案件中，一般会提出正当使用抗辩、权利冲突抗辩、商标许可使用、合法来源抗辩等抗辩事由。
在著作权侵权案件中，一般会提出合理使用、涉案作品相同或近似具有合法理由、作品无法确定公开时间和公开方式不侵权抗辩、在先公开抗辩、法定许可使用、合理注意义务等抗辩事由。
由于知识产权侵权的复杂性，在阻却权利人行使权利，提出不侵权抗辩方面，目前我国的立法还无法细分，上述抗辩事由也只是笔者根据律师实务和司法实践结合总结。为进一步阐释电子商务中的知识产权与抗辩，笔者引入自己承办过电子商务环境中的知识产权侵权案件来说明。
案例一：磐安县丰源工艺礼品厂（下称‘丰源厂’）、王鑫平诉金华市雅之达工贸有限公司（下称‘雅之达公司’）侵害三外观设计专利纠纷案（案号为【2012】浙金知民初字第344号、第345号、第346号）
王鑫平诉称其享有展示架（39）（专利号：ZL201130120654.5）、展示架（fy72832）(专利号：ZL201030272035.3)、展示架（fy6055）(专利号：ZL201030272112.5)外观设计专利权，丰源厂为该三件专利的独占实施人。雅之达公司在阿里巴巴上销售王鑫平拥有这三件外观设计专利权的产品，王鑫平、丰源厂委托某律师事务所向公证处申请对雅之达公司在阿里巴巴网上经营的网络店铺侵权页面进行了网页证据保全、并在线下委托他人去雅之达公司购买侵权产品并证据保全，要求雅之达公司停止侵权，并要求三个案子赔偿经济损失及合理开支将近15万元。笔者代理雅之达公司提出现有技术抗辩，将涉案外观设计图片在淘宝网网站论坛“我秀我家”页面的“帖子”搜索到的“创意搁板室内设计”的帖子和“创意搁板——很好很强大”的帖子进行了网络证据保全，淘宝注册用户发布的这两则帖子内分别出现的图片与王鑫平的外观设计专利相符，而且帖子形成的时间在其申请专利之前，另递交了合法出版物《家居空间设计1001例.卧室.书房》与《沙发背景墙》用以证明王鑫平在涉案产品申请专利之前已经在国内出版物上公开，构成现有设计。最终，王鑫平、丰源厂向金华市中级人民法院撤诉结案。
简评：本案涉及专利侵权案件中，现有技术抗辩的问题。笔者代理雅之达公司进行现有技术抗辩中，递交了一份网页公开证据和两本合法出版物公开证据，虽然该案件王鑫平、丰源厂可能基于出版物公开证据撤诉，但本案中递交的淘宝论坛中的网页证据是否构成公开值得大家深思和探究。
案例二：广州市芳奈服饰有限公司（下称‘芳奈公司’）诉王真义侵害商标权纠纷案（案号为【2013】浙金知民初字第56号）
芳奈公司诉称其拥有“FanGnaiEr芳奈儿”注册商标使用权，该商标注册人为章国鸣，核定使用的商品类别为第25类，包括服装等，注册有效期自2003年7月28日至2013年7月27日，章国鸣授权芳奈公司商标排他性许可使用，并以自己的名义进行维权。芳奈公司委托他人在王真义开设的淘宝网店铺中购得芳奈儿品牌内衣一件，并进行了网购保全公证，而后芳奈公司起诉王真义要求其停止侵权并赔偿经济损失及合理开支10万元。笔者代理王真义做合法来源抗辩，王真义朋友仝某向公证处申请证据保全公证，保全仝某向淘宝卖家YK吕氏百货下的订单内容、收货信息、快递单号，形成网络证据保全公证书，向法院递交，并向法院申请从淘宝网调取YK吕氏百货会员注册信息。芳奈公司在开庭时当庭变更诉请赔偿经济损失及合理开支2万元，我方不同意调解，最终金华市中级人民法院判决驳回芳奈公司诉讼请求。
简评：本案涉及商标侵权抗辩中的合法来源问题。笔者代理王真义进行合法来源抗辩过程中，了解到王真义早已停止销售，判决停止侵权已经失去法律意义，王真义向法庭递交的网络证据保全公证书用于对抗芳奈公司进行的网购保全公证书，经庭审比对两份公证书中显示的快递单号系同一个，证明王真义并未接触到涉案产品，无法知道销售的产品系侵犯注册商标权的商品，并向法院递交了销售侵权产品人的身份信息。
案例三：陈和诉武义圣德隆运动器材有限公司（下称‘圣德隆公司’）侵害商标权纠纷案(案号为【2013】浙金知民初字第400号)
陈和系“自推进式水翼装置”的发明权利人，于2009年2月与圣德隆公司签订了《专利实施许可合同》合同中约定该专利的名称（英文名为AquaSkipper,又名Warterbird,中文名为“水鸟”或“水上滑板”）。2009年10月30日，陈和在《授权书》中载明“本授权书证明发明专利号为ZL 200310112387.1的所属产品（商品名为AquaSkipper,waterbird,waterscooter,水上滑板，水鸟等）在中国已授予圣德隆公司进行制造与销售”等内容。2010年7月，陈和获得“AquaSkipper”商标注册证，注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日，核定使用商品为第28类：非与电视机连用的游戏机；体育活动器械；滑板；滑水板等。陈和获得“AquaSkipper”商标权后，向公证处申请保全了圣德隆公司在阿里巴巴网上店铺的带有“AquaSkipper”字样的店铺网页和圣德隆公司网站页面，起诉圣德隆公司停止侵权，赔偿损失及合理开支共计91000元。笔者代理圣德隆公司做通用名称正当使用抗辩，向法院提交了网店合同，专利实施许可合同、授权书、圣德隆公司的商标注册证，专利实施许可合同备案证明等证据。最终，金华市中级人民法院判决驳回陈和的诉讼请求。
简 评：本案涉及商标侵权抗辩中的通用名称正当使用问题。笔者代理圣德隆公司提出通用名称正当使用的抗辩，递交证据证明“AquaSkipper”系产品的通用名称，并指出陈和递交的圣德隆公司阿里巴巴网络店铺页面公证书中，关于“AquaSkipper”的使用系对产品名称的介绍说明，没有侵犯陈和“AquaSkipper”注册商标专用权。
案例四：常州卡米文化传播有限公司（下称‘卡米公司’）诉浙江飘飘龙网络科技有限公司（下称‘飘飘龙公司’）侵害著作权纠纷案（案号为【2013】浙杭知初字第172号）
卡米公司拥有“炮炮兵之炮炮”美术作品著作权，于2009年4月2日进行了版权登记，于2008年6月由重庆出版社出版《炮炮兵》使炮炮兵之炮炮形象通过出版物公开。飘飘龙公司在淘宝网上销售炮炮兵之炮炮头像抱枕，侵害卡米公司的著作权，卡米公司于2013年5月21日向公证处申请进行了淘宝网店页面和网购证据保全，而后起诉至法院要求停止侵权，赔偿经济损失5万元。飘飘龙公司提供浙江义乌多爱玩具厂于2011年11月5日出具的销货单一张，义乌市稠城立春玩具商行于2013年8月14日开给飘飘龙公司的税务发票一张。后来卡米公司与飘飘龙公司达成和解协议，卡米公司撤诉结案。
简评：本案涉及著作权侵权判定的“公开加实质接触”原则，和侵权抗辩中的合法来源抗辩问题。笔者代理卡米公司提出美术作品著作权，举证证明了美术作品形象公开的时间及飘飘龙公司的侵权行为，根据著作权侵权判定规则完成举证责任。飘飘龙公司也提供证据证明合法来源，但合法来源证据存在问题，飘飘龙公司选择与卡米公司达成和解。
三、电子商务中知识产权维权所面临的一些问题
（一）知识产权审查制度设计缺陷，权利冲突频发
笔者在电子商务平台维权和接待知识产权纠纷当事人咨询中，经常碰到权利冲突问题。主要有商标权、著作权、专利权三种知识产权权利冲突，细分有商标与商标之间的权利冲突，商标权与著作权的权利冲突，商标与外观设计专利权的权利冲突，著作权与著作权的权利冲突，著作权与外观设计专利的权利冲突，发明专利和实用新型专利的权利冲突，发明专利和外观设设计专利的权利冲突，实用新型专利和外观设计专利的权利冲突，实用新型专利和实用新型专利的权利冲突，外观设计专利和外观设计专利的权利冲突，商标权、著作权与专利权的权利冲突。虽然这些权利冲突，可以通过商标异议争议，商标评审，著作权撤销，专利无效复审等程序和法律解释来解决，但这些都是事后补救措施，增加了权利人的维权难度和维权成本，究其根本原因在于商标、著作权、专利权审查制度的设计有缺陷。近似商标审查把关不严，实用新型和外观设计专利不进行实质审查，著作权缺乏统一登记和公告程序，商标、专利、著作权主管部门各自为阵，没有形成资源共享。
（二）案件管辖
电子商务中，侵权主体难以确定、侵权行为地难以确定对传统的案件受理、诉讼程序产生极大影响。因此，电子商务知识产权犯罪案件中，根据案件的具体情况，公安机关出于地方保护，要么推诿管辖，要么违规管辖。电子商务侵权案件中有侵权主体信息需进一步查实时，第三方电子商务平台不配合调查，行政机关故意屏蔽侵权主体详细信息，法院不开具调查令，不受理案件，导致侵权案件无法院管辖，权利人的知识产权无法得到保护。
（三）网络证据认定
电子商务中的知识产权侵权行为比传统知识产权侵权更复杂，侵权的客体更加多样化，而电子商务具有无纸化特点，网络信息能随时更新、删改，因此了解、掌握、分析运用计算机信息技术并即时完整保全计算机数据证据显得尤为重要。著作权侵权案件中，作品在电子商务平台网络公开，专利无效复审和专利侵权案件中，现有技术在电子商务平台网络公开，这些网络公开的证据可能直接影响案件判定结果，如果不掌握丰富的计算机专业技术知识，对这些网络证据是否构成法律意义上的公开就很难认定。
（四）赔偿数额难定
电子商务中，很多侵权主体通过实体与网络店铺相结合的经营模式，可能获取侵权证据相对容易，但要查实其侵权产品销售数量、销售金额、获利数额等数据就比较困难，侵权行为对权利人造成的损失又难以确定，诉讼中最终只能综合各种因素提出法定赔偿。
由于法律规定的法定赔偿数额弹性大，各地法院在适用法定赔偿时的标准不统一，造成不同地区法院在运用法定赔偿原则确定赔偿数额时相差较大。
（五）判决执行难
电子商务交易平台上的网络店铺经营者，都是虚拟卖家，只要注册会员账号并绑定结算账号，就可以上传产品图片在平台上经营，他的所有信息都反映在网站页面，有可能经营场所都是虚拟的。店铺经营者进行知识产权犯罪、侵权和转移隐匿财产很容易，只要鼠标点击操作就可以，侦查机关、权利人要查实其犯罪、侵权和转移隐匿财产事实难度较大，即便侵权人被提起公诉或者侵权起诉，判决下来后侵权人不履行，法院也很难执行。
四、解决电子商务知识产权维权问题的对策
（一）完善电子商务及知识产权立法
电子商务的不断发展，人的自律性毕竟有限，这个社会的和谐发展，还是需要通过完善法律条款对商业活动经行保护，我们的知识产权保护制度一定要适应经济时代新发展的要求。目前知识产权的审查制度是商标审查注册参考商标审查标准、实用新型和外观设计不经过实质审查、版权登记至今没有真正实行统一登记制度，由各省级和部分地市级的地方版权局负责辖区内的版权登记，各地版权机构在实践中也存在着登记程序、登记证书、登记信息不统一和无法统一公告、查询等问题。
改进现有的商标、专利、著作权审查登记注册制度，在商标申请注册阶段引入商标审理标准严格审查商标，对实用新型和外观设计专利要严格审查检索，著作权实行版权局统一登记制度，建立商标、专利、著作权资源共享机制，降低知识产权权利冲突发生的概率。在电子商务知识产权侵权发生的案件中，侵权人在很多情况下并不知悉他人知识产权持有状况，建立商标、专利、著作权侵权信息网上公告预警机制，减少因“不知”发生的知识产权侵权案件。
（二）严格执行知识产权办案规程，配套完善诉讼程序。
电子商务知识产权案件，因电子商务的特点，而有别于传统知识产权案件。知识产权犯罪案件，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》侵犯知识产权犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。对有多个侵犯知识产权犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。多个侵犯知识产权犯罪地的公安机关对管辖有争议的，由共同的上级公安机关指定管辖。对于不同犯罪嫌疑人、犯罪团伙跨地区实施的涉及同一批侵权产品的制造、储存、运输、销售等侵犯知识产权犯罪行为，符合并案处理要求的，有关公安机关可以一并立案侦查。该规定中，对于电子商务等网络知识产权犯罪案件都做了明确规定，具有很强的实务操作性。
在电子商务知识产权侵权民事案件中，按照民诉法“谁主张、谁举证”原则，先由侵权人提供明确侵权主体，而权利人获取侵权主体信息又依赖于电子商务平台或者工商登记机关等单位，相关单位如果不配合就无法获知，法院作为司法机关，一般不先主动调查侵权主体，法院就按照民事诉讼法规定以没有明确的被告不予受理。笔者认为，电子商务知识产权民事案件，法院对案件受理审查要求应放宽或者先调查侵权主体信息，包括自行调查或开具调查令，具体案件诉讼过程中，在证据规则规定的框架内，合理分配举证责任，以查明案件侵权事实，综合多种因素裁定侵权赔偿数额。
（三）执行网络店铺的可行性
笔者认为，在法院无法查明侵权人隐匿转移财产，逃避或者不履行判决事实的状况下，为了保护知识产权人合法权益，可以执行侵权人在电子商务平台经营的网络店铺这一虚拟资产。
阿里巴巴网和淘宝网作为第三方电子商务交易平台，都建立了会员认证、成交评价、信用评价体系，对网络店铺的经营行为进行全程监督，在提升自身网站品牌和知名度的同时，提升了网络店铺在网上的商誉。当电子商务迈入爆发期，高信用、多好评的网店越来越受网购者青睐。一些高信誉网店在虚拟交易市场里有了求购和转让的行情，根据信用等级和好评率的高低，价格从几百到百万不等。
据笔者了解，阿里巴巴网的诚信通会员网络店铺是在个人转为企业经营、企业转为个人经营、经营过程中公司名称变更等情况下是可以转让的，并在公司档案的认证信息中标注曾转让信息。淘宝网在其目前公布的规则中支持离婚（协议离婚、判决离婚）、死亡继承情况下的网络店铺转让，按照过户流程走完后，淘宝网在后台将网络店铺经营者进行变更。淘宝网店通过协议转让，虽然淘宝网规则对该转让行为是绝对禁止的，但是转让协议是有效的，静安区人民法院在对邱某、雷某与天津某电子商务公司、上海某服饰公司网络店铺有偿协议转让纠纷案中，都认定转让协议有效，判令邱某、雷某履行协议。网络店铺虽然是虚拟资产，但是第三方网络交易平台都能依据交易平台规则办理过户，法院也认可网络店铺有偿转让行为。
网络店铺既然能转化为现金价值，并已获司法认可，那么在网络店铺经营者侵犯知识产权后逃避或者不履行判决的情况下，完全可以依法执行网络店铺这一网络虚拟财产。
当然这需要人民法院与第三方电子商务交易平台建立一整套衔接及配套机制。
（四）知识产权人要增强维权意识
知识产权人自身要重视权利保护，及时做好商标、专利、版权的申请注册工作，对于电子商务上的知识产权侵权行为要即时进行维权，包括固定证据、向权利主管部门或者电子商务交易平台举报，向侵权人发出警告信，也可以通过专业知识产权或者法律服务机构帮助来保障维护自身合法权益。
结束语
电子商务的发展，改变着世界经济发展模式，提出了很多新型知识产权问题，对知识产权保护提出了更高的要求，要求知识产权法在电子商务中不断修正完善。在国家完善电子商务及知识产权立法和司法保障下，知识产权人的利益终将会得到保护，电子商务也一定会健康发展。
注释：
杨光、张泽超：《电子商务中知识产权保护问题》，《图书情报工作网刊》，2010年1月，第1页。
参考论文：
王延军：《浅谈法院强制执行网络店铺》，浙江知识产权律师网，
http://www.wyjlawyer.com/NewsView.asp?ID=121