作者：冯术杰 清华大学法学院 来源：《中华商标》杂志
通用（generic）标志，就是在某一类商品或服务上普遍使用的用于指称其名称、图形或型号的标志。一般认为，通用标志包括三种：通用名称，比如“汽车”之于汽车；通用图形，比如之于水果；通用型号，比如4x4之于四轮驱动汽车。由于通用标志是相关公众和同行业经营者都使用的用于指称一类商品或服务的标志，因此起不到识别商品或服务来源的功能，也是同行业经营者必需的标志而不能被一家经营者所独占。我国《商标法》第十一条第一款第（1）项排除了通用标志的显著性。欧盟207/2009号《欧盟商标条例》将其涵盖在第七条第一款第四项的惯用（costomary）标志中。通用标志不能被注册为商标，已经注册的商标如果变成了通用名称可以被撤销，后一规则是2013年修改《商标法》时引入的，规定在第49条第2款。通用名称的认定涉及“通用”的事实认定、地域范围、商品或服务的种类确定和认定的时间点等问题。
一、“通用”的事实认定
通用名称的认定首先是事实的认定问题，即相关公众普遍以某个名称、图形或型号来指称某类商品或服务。与法律上任何事实的认定一样，这取决于证据及证据的证明力，任何形式和种类的合法证据都可以用于事实的认定。法律实践中，根据所据以认定的常用证据的不同，将通用名称分为法定的通用名称和约定俗成的通用名称。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第七条规定，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称；依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称；相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称；被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。值得注意的是，尽管国家标准和行业标准的证明力较强，它们也只是通用名称认定的证据之一，当事人仍然可以提供证据来反驳其证明力，比如对于这些标准的制定依据和程序的质疑证据，也可以提供相反的证据证明涉案标志不是通用名称。也正因为这个原因，依据国家标准或行业标准认定的通用名称不能被称为法定的通用名称。另外，法定的通用名称和约定俗称的通用名称的分类并不严谨，国家标准或行业标准中的通用名称也可能是约定俗称的通用名称被纳入到了标准当中，因此，审查机关和法院应当结合各方面的证据认定相关公众对于涉案标志的认知。对于约定俗称的通用名称，“相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品”的事实实际上难以被直接证明，因为相关公众不是个具体的主体，需要结合专业工具书、辞典、消费者调查报告等证据来认定。
二、通用名称所指称的商品或服务的类别
通用标志的认定要结合商品或服务的种类进行。棉花之于服装是原材料的描述而非通用名称。二锅头，是采用白酒加工中的二锅头工艺生产的白酒的通用名称，但它仅是此类白酒的通用名称，而不是白酒的通用名称。在鲁案[1]中，原告是位于山东省济宁市嘉祥县的山东鲁锦公司，该公司于1999年申请注册了“鲁锦”文字商标。2007年，原告发现山东省菏泽市鄄城鲁锦公司生产、销售的产品在显著位置标明了“鲁锦”字样，遂将其和销售商告上法庭。2008年8月，济宁中院作出一审判决，原告胜诉。鄄城鲁锦公司不服判决，上诉至山东省高级人民法院。二审期间，根据双方当事人的举证质证，法院经过讨论认定，自20世纪80年代中期后，经过媒体的大量宣传，“鲁锦”已成为以棉花为主要原料、手工织线、染色、织造的山东地区民间手工纺织品的通称，且已在山东地区纺织行业领域内通用，并被相关社会公众所接受，“鲁锦”织造技艺为非物质文化遗产。因此，“鲁锦”是山东地区特别是鲁西南地区民间纯棉手工纺织品的通用名称。该案原告主张“鲁锦”这一名称不具有广泛性，因为在我国其它地方也出产老粗布，但不叫“鲁锦”。对此法院认为，对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其广泛性应以特定产区及相关公众为标准，而不应以全国为标准。我国其他省份的手工棉纺织品不叫“鲁锦”，并不影响“鲁锦”专指山东地区特有民间手工棉纺织品这一事实。本质上，该案中的通用名称认定涉及的不是名称使用的地域性题，而是该通用名称所指称的产品类别的地域性问题。产品的类别，一方面可以根据产品的性质、用途、技术特征等做人为的纵向分类，比如车辆、汽车、家用汽车、四轮驱动家用汽车等，另一方面也会在生活和商业实践中因为传统、文化等各种非技术原因形成由多个因素限定的独特类别，比如，鲁锦，是由棉花为主要原料、手工织线、染色、织造、鲁西南地区、手工纺织品等多个因素限定的产品类别，其中包括地域性因素。
三、通用名称认定中的地域范围
通用名称的认定也涉及名称的使用地域范围问题。这里主要有两种情况：一是有些种类的产品由于传统、文化等原因仅在或主要在某个区域内流通，其他地域的公众没有消费该产品的习惯；二是有些种类的产品在全国都有流通和消费，但只有某个地域范围内的公众以某个名称指称该种类产品，其他地域内的公众并不使用该名称。第一种情况的典型例子是兰贵人案[2]。该案法院查明，兰贵人属于对添香加味乌龙茶这一拼配茶品的称谓。虽然兰贵人茶叶的场流通范围并非全国，而是以福建、广东、广西、云南、海南五省为主，但法院认为对通用名称的认定不能离开具体的消费群体而抽象的进行认定，因此其广泛性并不能局限在全国范围这一标准之下。兰贵人茶品起源于福建，发扬于台湾，流行于南方沿海各省，并获得上述五省的经营者与消费者的广泛认可，无论是行业内部还是社会各界都将此类添香加味乌龙茶称为兰贵人，这一情况已经有近十年，说明了这一名称被市场及消费者所广泛地使用，已经进入到了公有领域。据此，应当认定南方五省茶叶行业使用兰贵人这一客观情况满足了其广泛性的事实构成，虽未及全国，但属于至少南方五省茶叶行业普遍共同使用的茶品名称，因此可以认定为通用名称。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条中规定，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
在此种情形的案件中，通用名称的认定表面上表现为商品名称使用的地域范围问题，但本质上是相关公众的界定问题。如前所述，商标显著性的判断就是对商标与其所用于的产品或服务之间关系远近的判断，这种判断要依据相关公众这一拟制的主体对于这一关系的认识来进行，这意味着非相关公众的认识不必也不应纳入考量范围。相关公众对于商标显著性判断的作用同样适用于通用标志和描述性标志的判断，因为后者在本质上也是对于显著性的判断，只不过是对显著性缺失这一认定所依据的事实的判断。就只在相关地域或相关族群内流通的商品或服务而言，这些相关地域内的相关公众或相关群族的公众就构成了中国大陆商标法法域内的相关公众的全体。因此，就通用名称认定而言，兰贵人案中，南方五省人口内的相关公众之于涉案茶品与中国大陆境内总人口内的相关公众之于饼干具有相同的法律意义。第二种情况的案例包括水鸟被案。子弹头案[3]和状元红[4]案。在这些案件中，涉案产品在全国都有流通，相关公众也涉及中国大陆各地区的消费者，但涉案商标仅在局部地区被相关公众用作“通用名称”：水鸟被是广东地区相关公众对于轻柔纤维被的通用称呼；子弹头是河南和贵州地区的相关公众对果实形状像子弹头的辣椒的通用称呼；状元红是浙江地区的相关公众对于琥珀色黄酒的通用称呼。广东省高级人民法院认为，水鸟被是否属产品的通用名称，其认定不能局限于广东的市场情况。因为注册商标的效力是全国性的，而非地区性的，应当考虑全国范围的认同程度来判断。北京市高级人民法院认为，商品的通用名称应当具有广泛性和规范性的特征，即应当具有在国家区域范围内或者某一行业范围内的公用性，仅为国家部分区域或部分企业所使用的名称不具有通用名称的广泛性。法院所称的通用名称使用的“广泛性”问题，本质上是相关公众这一主体的认定中的量化题，即，当只有某一区域范围内的相关公众将某一名称用作“通用名称”，能否或应否将该名称认定为在全国范围内的通用名称？通用名称的认定，与固有显著性的认定标准是一样：一方面要看涉案名称能否使相关公众据以识别商品来源，另一方面要看涉案名称是否是同行业经营者所必需。在上述案件的情形中，大部分相关公众能够通过涉案标志识别来源，大部分同行业经营者对涉案标志并不必需，如果纯粹从量化的角度评价，涉案名称不应被认定为通用名称。
但此类案件涉及的利益平衡并不能单从量化的角度来评判，而更应从所涉不同利益的正当性角度和社会成本与效率的角度来评价。一方面，特定地域的同行业经营者有继续使用“通用名称”的正当利益；另一方面，商标申请人有选择商业标志的自由。如果允许前述地域性“通用名称”注册为商标，则该地域内的同行业经营者的利益都要受到损害；而如果将该名称留在公共领域，商标申请人虽然不能获得该商标的专有权，但他有选择其他标志的广泛自由。因此，相对于特定地域内同行业经营者所要付出的代价，商标申请人所付出的代价小得多；而且，特定地域内的同行业经营者对于本地域内的“通用名称”所享有的，经过长期使用而产生的利益，比商标申请人对于该标志的任意选择而产生的利益更具有正当性。因此，特定地域内的“通用名称”应当被认定为通用名称，前述判决中对于通用名称的“广泛性”特征要求仍需经过利益衡量的考量。
此外，即便核准特定区域内的“通用名称”注册为商标，经营者在该区域内对于该名称的使用也不构成商标侵权，因为该区域内的相关公众并不把该名称作为产品或服务的来源识别来认知，因此不属于商标意义上的使用，不存在就来源引起相关公众混淆的可能性。
在此类案件的法律适用中，前述司法解释也将相关方的利益正当性纳入了考量，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，如果申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称，则应视其申请注册的商标为通用名称。此时的通用名称认定已经不是单纯的事实认定问题，而是对于申请人的利益正当性与特定区域同行业经营者的利益正当性的衡量。但是，如前所述，即便在申请人善意的情况下，利益衡量的天平也仍应向特定区域的同行业经营者倾斜。
四、通用名称认定的时间点
在商标注册取得制度下，原则上应根据申请日这一时间点上申请商标的事实状态来认定其是否符合注册的条件。但是，由于商标的审查期限可能较长（我国的法定审查期限为九个月），申请商标在审查日的状态可能与申请日不同；如果申请商标经历驳回复审及驳回复审的司法审查程序或者异议及异议复审和异议复审的司法审查程序，则申请商标在法院审理案件的时间点和申请日及商标局的审查日的情况都可能不同。那么，应当按照哪个时间点判断申请商标是否符合注册条件呢？《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第八条规定，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。该条规定的是以申请商标在核准注册时的事实状态为准。在金骏眉案中，2007年正山茶叶公司向商标局提出“金骏眉”商标的注册申请，指定使用商品为第30类茶等商品上。经商标局审查后获得初步审定并公告，在法定期限内，桐木茶叶公司提出异议，认为“金骏眉”是福建武夷山生产的一种红茶，属于“武夷红茶”中“奇红”品种之一，属于商品的通用名称。该异议申请被商标评审委员会驳回，也没有得到一审法院的支持。二审中，北京市高级人民法院经审查认定，“金骏眉”商标在申请注册的时候不是法定的通用名称，也不是约定俗成的通用名称，但该案二审时“金骏眉”已作为一种特点红茶的通用名称存在，基于这种事实，二审法院对商标评审委员会作出的认定给予纠正，认定“金骏眉”是特定种类的红茶通用名称。
值得注意的是，我国商标的保护期自注册日而非申请日起算，而注册日是初审公告之日起三个月期满之日，从该日期到终审裁判之日的期间内申请商标变成通用名称的方式也应被予以考虑。如果申请商标在申请提交日不是通用名称，而其后第三方经营者对申请商标的恶意或非诚信的使用行为使其变成了通用名称，而申请人在商标未被核准注册前又无法阻止此类使用，则不应仅依据终审判决时该名称被同行业经营者使用的事实来认定通用名称。此种情况下，申请人对于申请商标具有正当利益，而不诚信的第三方经营者没有正当利益。正因为这种利益正当性的考量，欧盟207/2009号《欧盟商标条例》第七条第一款d）项要求惯用标志（含通用标志）应存在于当下的语言或以诚信的方式确立的商业实践中。
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